Art 14 (+ Art 8) - Vie privée - Garanties institutionnelles et procédurales insuffisantes contre la discrimination d'une athlète professionnelle présentant des différences du développement sexuel obligée par un Règlement non étatique de réduire son taux naturel de testostérone pour pouvoir participer aux compétitions internationales dans la catégorie féminine - Art 14 (+ Art 8) applicable - Requérante dans une situation comparable à celle des autres athlètes femmes et traitée différemment du fait de son exclusion des compétitions sur le fondement du Règlement - Arbitrage forcé par les règlements sportifs excluant le recours aux tribunaux ordinaires - Tribunal arbitral du sport (TAS), en dépit d'un raisonnement très détaillé, n'ayant pas appliqué la Convention et ayant laissé planer des doutes considérables quant à la validité du Règlement - Contrôle par le Tribunal fédéral très restreint, limité à la conformité de la sentence arbitrale du TAS avec l'ordre public - Absence d'examen complet et suffisant du grief tiré du traitement discriminatoire et d'une pesée appropriée et suffisante de tous les intérêts pertinents en jeu - Défaut de différenciation entre les sportives transgenres et intersexes non soulevé par le Tribunal fédéral - Discrimination fondée sur le sexe et les caractéristiques sexuelles ne pouvant être justifiée que par des « considérations très fortes » - Enjeu personnel significatif pour la requérante : l'exercice de sa profession - Marge d'appréciation réduite outrepassée - Mesure ni objective et ni proportionnée au but visé

Art 13 + (Art 14 + 8) - Recours ineffectifs - Absence de garanties institutionnelles et procédurales suffisantes - Réponse non effective du Tribunal fédéral, notamment à raison de son pouvoir de contrôle très limité, aux allégations étayées et crédibles de discrimination, formulées par la requérante

« B.c.a. A. [la requérante] est une femme. Elle est née femme et a été élevée en tant que telle. Elle a vécu et couru en tant que femme. Elle est - et a de tout temps été - reconnue légalement comme une femme et s'est toujours identifiée comme telle (...).

L'IAAF est chargée d'édicter des règlements visant à faciliter et garantir une compétition équitable au profit de tous les athlètes (...). Après la puberté, les hommes surclassent les femmes en termes de performance athlétique et l'écart qui les sépare est insurmontable. C'est pourquoi, l'IAAF a jugé indispensable de créer une « classe protégée » d'athlètes féminines (...). La nécessité d'une telle séparation entre les compétitions féminine et masculine n'est pas remise en cause (...).

Une fois que l'on reconnaît qu'il est légitime d'avoir des catégories séparées hommes/femmes, il est impératif de concevoir un moyen objectif, équitable et effectif de déterminer quelles personnes peuvent accéder à la « classe protégée » (...). A priori , la solution semble aisée. Réserver l'accès à la « classe protégée » aux athlètes de sexe féminin, à l'exclusion des personnes de sexe masculin. Cependant, cela suppose que le sexe est une notion forcément binaire. Tel n'est pas le cas. La situation est plus complexe. Alors que les épreuves d'athlétisme ont été divisées en deux catégories (hommes/femmes), une distinction nette entre les hommes et les femmes n'existe pas en réalité. La classification binaire dans le domaine de l'athlétisme ne coïncide dès lors pas parfaitement avec les diverses caractéristiques sexuelles de la biologie humaine (...). À cet égard, il est important de garder à l'esprit que les termes hommes/femmes peuvent avoir plusieurs significations suivant le contexte : ils peuvent faire référence au sexe légal d'une personne (i. e. son sexe au regard de la loi), à son identité subjective de genre (i.e. la façon dont une personne s'identifie) ou à d'autres aspects relevant de la physiologie (par exemple les caractéristiques gonadiques ou le profil hormonal). Une règle qui cherche à définir le concept de masculinité ou de féminité dans un certain but peut aisément être perçue (à tort ou à raison) comme une tentative de remettre en cause la masculinité ou la féminité d'un individu à d'autres fins ou dans d'autres contextes (...).

Au cours des dernières années, la situation s'est encore complexifiée. La question du sexe légal a évolué à maints endroits dans le monde entier. Aux yeux de la loi, le sexe n'est plus nécessairement binaire. Divers États reconnaissent d'autres statuts légaux, comme celui d'intersexe. ^[5] De plus, certaines lois nationales autorisent un individu à changer de sexe (...).

Le Règlement DSD représente la dernière tentative de l'IAAF de concilier la division binaire hommes/femmes dans les épreuves d'athlétisme avec le spectre hétéroclite des caractéristiques sexuelles biologiques et les lois nationales de plus en plus complexes et différentes régissant le sexe (...).

La présente cause soulève différentes questions scientifiques, juridiques et éthiques. Des intérêts divergents s'affrontent. Il est impossible de mettre en oeuvre certains droits sans en restreindre d'autres. D'une part, chaque athlète a le droit de concourir, de voir son sexe légal et son identité de genre respectés et de ne pas subir une quelconque forme de discrimination. D'autre part, les athlètes féminines, qui sont biologiquement désavantagées par rapport aux sportifs masculins, ont le droit de pouvoir se mesurer à d'autres athlètes féminines et de bénéficier des avantages de la réussite sportive, tels que les places sur le podium et les gains qui en résultent (...).

(...) »

« B.c.c. Plusieurs questions factuelles et scientifiques complexes sont apparues au cours de la procédure. Au vu de l'incidence directe de ces éléments sur les concepts juridiques que la Formation doit appliquer, il est nécessaire de mettre en évidence les circonstances de fait pertinentes avant d'aborder les problèmes juridiques auxquels la Formation est confrontée (...).

Un certain nombre d'éminents experts se sont exprimés sur les différents points litigieux. Beaucoup d'opinions professées dans leurs rapports écrits ont été affinées par le mécanisme d'une série de « hot tubs », au cours desquels les experts ont été entendus simultanément par la Formation. Les critiques émises au sujet du manque d'indépendance de certains experts sont rejetées. La Formation est convaincue que chaque expert s'est efforcé d'exprimer fidèlement son propre point de vue (...).

B.c.c.a. Les parties admettent toutes qu'au moment de la puberté, la testostérone en circulation dans l'organisme augmente la taille et la puissance des os et des muscles ainsi que le niveau du taux d'hémoglobine. À partir de cette période, les testicules produisent en moyenne 7 milligrammes (mg) de testostérone par jour, alors que la production quotidienne de testostérone n'est que de 0,25 mg chez les femmes. La concentration ordinaire de testostérone chez une femme ne présentant pas de DSD, produite essentiellement par les ovaires et les glandes surrénales, est comprise entre 0,06 et 1,68 nmol/L (exception faite des femmes affectées d'un syndrome des ovaires polykystiques [SOPK]). Le taux habituel de testostérone chez un homme se situe lui entre 7,7 et 29,4 nmol/L (...).

Il n'est pas contesté que le taux de testostérone de 5 nmol/L, prévu par le Règlement DSD, constitue un seuil qu'aucune personne de caryotype XX ne pourrait dépasser, sous réserve éventuellement d'une petite fraction de personnes atteintes du SOPK (...).

La testostérone, si elle n'est peut-être pas le seul élément expliquant l'augmentation de la masse corporelle maigre (« lean body mass ») et du taux d'hémoglobine ainsi que l'amélioration des capacités sportives, représente néanmoins le facteur principal à l'origine des avantages physiques susmentionnés.

(...)

La majorité écrasante des experts cités par les parties estime que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. La Formation accepte cette conclusion (...).

B.c.c.b. Procédant à l'examen des caractéristiques principales des athlètes possédant un caryotype XY et présentant une DSD (ci-après : les athlètes 46 XY DSD), la Formation commence par rappeler que toutes les DSD, comme le déficit en 5α-réductase (5-ARD, selon son abréviation anglaise), sont susceptibles d'affecter le taux de testostérone. Les personnes présentant un 5-ARD possèdent des chromosomes masculins (XY), des gonades mâles (c'est-à-dire des testicules et non des ovaires) et un taux de testostérone comparable à celui des hommes (...).

B.c.c.c. La Formation estime qu'il convient de déterminer si les femmes 46 XY DSD sont avantagées, sur le plan athlétique, par rapport aux autres athlètes féminines et, dans l'affirmative, si l'ampleur de cet avantage est susceptible de compromettre l'équité de la compétition dans certaines épreuves d'athlétisme (...).

(...)

Afin d'établir que les athlètes 46 XY DSD sont avantagées par rapport aux autres athlètes féminines, l'IAAF a fourni une série d'éléments de sources diverses, soit des preuves scientifiques relatives aux effets physiologiques de certaines conditions, comme le 5-ARD, et à la relation entre la testostérone endogène et la performance athlétique (...), des données d'observation de la corrélation entre les taux de testostérone endogène et les performances réalisées lors des Championnats du Monde d'athlétisme de Daegu et de Moscou, ainsi que des statistiques concernant la prévalence des athlètes 46 XY DSD dans certaines épreuves d'athlétisme (...).

Après avoir examiné soigneusement l'ensemble des preuves scientifiques produites par les parties, la majorité des membres de la Formation (ci-après : la majorité) accepte que, selon la prépondérance des preuves, les athlètes présentant un 5-ARD, ou d'autres formes de DSD, ont un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Il en résulte une importante amélioration de la capacité de performance sportive, qui se traduit, par exemple, par une augmentation de la masse et de la taille des muscles ainsi que du niveau du taux d'hémoglobine (...). Elle conclut que cela entraîne en pratique un avantage significatif en termes de performance dans certaines disciplines d'athlétisme visées par le Règlement DSD.

(...)

Pour parvenir à cette conclusion, la majorité souligne notamment la surreprésentation statistique frappante des athlètes présentant un 5-ARD sur les podiums d'une « Épreuve visée » au niveau international. Selon les preuves produites par l'IAAF, les DSD affectent une personne sur 20'000 dans la population ; dans les compétitions féminines de l'athlétisme d'élite, 7 athlètes sur 1'000 présentent une DSD, soit une prévalence 140 fois plus importante. La déficience en 5-ARD touche moins d'une personne sur 100'000 (<0.001 %), pourcentage sans commune mesure avec le nombre considérable de médailles remportées lors de compétitions internationales majeures (Jeux Olympiques, Championnats du monde, etc.) et les innombrables victoires obtenues ces dernières années dans une « Épreuve visée » lors des meetings de la Ligue de diamant (« Diamond League Series ») par les athlètes présentant une telle caractéristique (sentence, n. 533).

La majorité considère que la rareté du 5-ARD au sein de la population globale contraste avec le succès écrasant obtenu dans une « Épreuve visée » par les femmes présentant une telle caractéristique et constitue un élément probant important pour démontrer que les athlètes présentant un 5-ARD bénéficient d'un avantage significatif en termes de performance (...). Elle ne prétend pas quantifier précisément le degré exact de cet avantage. Après avoir pris en considération l'ensemble des éléments, la majorité conclut que les preuves recueillies étayent la thèse selon laquelle les athlètes 46 XY DSD possèdent un avantage significatif par rapport aux autres athlètes féminines, avantage d'une ampleur telle qu'il est susceptible de compromettre l'équité des compétitions (...). »

« B.c.e. S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation rappelle que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime (...). Une fois que l'on reconnaît la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes, il s'impose de fixer les critères permettant de ranger les athlètes dans l'une de ces catégories. La Formation admet que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et effectif. L'institution de catégories séparées a pour but de protéger les personnes dont le corps a évolué d'une certaine manière après la puberté, en évitant que celles-ci ne doivent affronter des individus qui, en raison du fait que leur corps s'est développé d'une autre façon, possèdent certaines caractéristiques physiques leur conférant un avantage compétitif tel que toute compétition équitable entre les deux groupes est impossible. Dans la plupart des cas, le premier groupe se compose des personnes ayant un sexe légal et une identité de genre féminins, tandis que le second comprend des individus ayant un sexe légal et une identité de genre masculins. Cela n'est toutefois pas toujours vrai. La biologie humaine ne coïncide pas parfaitement avec le statut légal et l'identité de genre. Cet alignement imparfait entre la nature, le droit et l'identité est à l'origine du casse-tête au coeur de cette affaire. Qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas des avantages compétitifs insurmontables associés à certains traits biologiques prédominant chez les personnes qui sont généralement (mais pas toujours) reconnues légalement hommes et s'identifient de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable (...).

Ainsi, il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. La Formation souligne cependant que le critère de nécessité n'est satisfait que si les preuves établissent, au degré requis, que le facteur biologique procure un avantage compétitif suffisamment significatif dans chaque épreuve couverte par la réglementation. Si une caractéristique biologique confère un avantage substantiel dans la discipline A, mais pas dans la discipline B, un règlement faisant référence à ce critère biologique pour autoriser l'accès à l'événement B ne répondra pas à l'exigence de nécessité (...).

Selon l'IAAF, tous les différents facteurs qui contribuent à la performance sportive (entraînement, encadrement, nutrition, soutien médical, etc.) sont accessibles de la même manière aux hommes et aux femmes. En revanche, seuls les hommes peuvent profiter de l'exposition à des niveaux de testostérone supérieurs qui leur procure des avantages physiques vis-à-vis des femmes dans le cadre de la performance sportive. L'IAAF soutient que si l'objectif visé par la création d'une catégorie féminine est d'éviter que les athlètes ne possédant pas cet avantage lié au taux de testostérone doivent affronter des athlètes jouissant d'un tel avantage, la catégorie féminine perd sa raison d'être si l'on permet aux individus ayant un tel avantage de participer à une compétition dans cette catégorie ((...) « it is necessarily « category defeating » to permit any individuals who possess that testosterone-derived advantage to compete in that category »).

La majorité accepte la logique de l'argumentation de l'IAAF selon laquelle le degré de l'avantage compétitif lié à un taux de testostérone élevé est si important qu'il nécessite de protéger les athlètes qui n'en bénéficient pas. La Formation reconnaît que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la « classe protégée » doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette « classe protégée » est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'être inclus dans cette « classe protégée » par référence à ces traits biologiques (...).

Selon la Formation, décider de la nécessité du Règlement DSD suppose que l'on détermine si le degré d'avantage compétitif dont jouissent certaines athlètes, en raison de leur taux de testostérone élevé, est à ce point significatif qu'il commande d'imposer à ces athlètes des restrictions si elles entendent concourir dans la catégorie féminine. La réponse à cette question implique la résolution d'un problème scientifique litigieux (l'existence et l'importance de l'avantage compétitif) et une appréciation (savoir si l'avantage est si important qu'il commande d'instaurer des conditions d'éligibilité (...)). Cet avantage peut ne pas être de l'ordre de 10-12 % mais il est suffisant pour permettre aux athlètes ayant un 5-ARD de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD (...). Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, la majorité conclut que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme (...). Elle estime que le taux élevé de testostérone des athlètes 46 XY DSD peut leur conférer un avantage insurmontable par rapport aux autres athlètes féminines ne présentant aucune DSD (...). La majorité reconnaît aussi que l'IAAF a démontré le caractère nécessaire des dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves afin de préserver l'équité des compétitions féminines d'athlétisme (...).

Par identité de motifs, la majorité considère que le Règlement DSD est également raisonnable (...). »

« B.c.f. Examinant la validité du Règlement DSD au regard du principe de la proportionnalité, la majorité observe, tout d'abord, qu'il n'est ni nécessaire ni approprié d'examiner l'éventuel impact plus large du règlement litigieux en dehors du monde de l'athlétisme, dont l'IAAF est l'organe dirigeant (...).

B.c.f.a. Les parties demanderesses soutiennent que les « Athlètes concernées », si elles souhaitent pouvoir s'aligner dans une « Épreuve visée », doivent se soumettre à un traitement qui n'est à la fois pas nécessaire sous l'angle médical et présente des effets secondaires sérieux et potentiellement dangereux. L'IAAF rétorque que le Règlement DSD n'exige pas d'une athlète qu'elle subisse la moindre opération chirurgicale. De plus, fait-elle valoir, la prise d'hormones est un traitement reconnu pour les personnes présentant certaines DSD et pour les patients transgenres. Les effets secondaires d'un tel traitement sont généralement limités et le statu quo ante revient rapidement lorsque le traitement prend fin (...).

À l'instar des parties, la Formation part du principe que la validité du Règlement DSD peut être appréciée dans le contexte de la prise de pilules contraceptives, en reconnaissant qu'un tel traitement n'est pas aussi efficace pour réduire le taux de testostérone que l'utilisation d'agonistes de l'hormone de libération des gonadotrophines (GnRH), l'interruption de ce dernier traitement étant probablement susceptible de provoquer des effets secondaires plus importants. Si les contraceptifs oraux ne permettaient pas de maintenir le taux de testostérone au-dessous du plafond de 5 nmol/L prévu par le Règlement DSD - requérant ainsi de l'athlète qu'elle se soumette à un traitement à base d'agonistes de la GnRH ou qu'elle subisse une gonadectomie (ablation chirurgicale des gonades) -, une analyse différente devrait être effectuée au regard du principe de la proportionnalité (...).

Selon les preuves fournies par des personnes qui traitent des individus présentant une DSD, les doses ordinaires de contraceptifs oraux sont efficaces pour réduire la testostérone à des niveaux normaux chez les femmes. La Prof. [G.-L.] a fait part de ses expériences cliniques en général plutôt qu'avec des athlètes, tandis que la Prof. [H.] a parlé de son expérience s'agissant de la réduction du taux de testostérone de 20 à 1 nmol/L. Toutefois, les preuves relatives aux effets d'un tel traitement sur les athlètes d'élite sont extrêmement limitées ; il s'agit principalement de la prise de pilules contraceptives par Mme A. en vue d'abaisser son taux de testostérone. Il n'existe aucune directive actuelle concernant la manière dont un clinicien devrait utiliser des pilules contraceptives afin de réduire le taux de testostérone d'une femme 46 XY DSD au-dessous de 5 nmol/L et de le maintenir à ce niveau, même si certains experts cliniques l'ont fait (...).

La Formation reconnaît que l'usage de pilules contraceptives visant à réduire le taux de testostérone peut provoquer une série d'effets secondaires indésirables. Elle note que les expertises produites par les parties demanderesses décrivent différents effets indésirables pouvant résulter des diverses méthodes pharmacologiques et chirurgicales visant à réduire le taux de testostérone. Ces preuves corroborent les déclarations de Mme A. s'agissant des effets secondaires qu'elle dit avoir rencontrés (...). Les preuves des effets secondaires ressentis par Mme A. concernent les réactions lors de l'abaissement de son taux de testostérone à moins de 10 nmol/L (soit le taux de testostérone maximal autorisé sous l'empire de la précédente réglementation édictée par l'IAAF). Il n'existe pas de preuves (suffisantes) permettant à la Formation de déterminer si les effets secondaires augmenteraient en cas d'abaissement du taux de testostérone maximal autorisé à 5 nmol/L. La Formation part du principe, à tout le moins, que les effets secondaires seraient aussi importants que ceux subis par Mme A. (...). Il n'est pas possible de conclure que tous les effets secondaires rencontrés par Mme A., lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone, étaient dus au traitement hormonal, qu'ils ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient (...) ni qu'une autre forme de pilules contraceptives, si elle était prescrite, entraînerait des effets secondaires similaires (...). Quoi qu'il en soit, certains cliniciens indiquent que les effets secondaires ne sont pas différents, par leur nature, de ceux ressentis par des milliers, voire des millions, d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. Ces cliniciens affirment également que des précautions seraient prises en vue d'individualiser le traitement de manière à minimiser les effets secondaires lors de la prise de contraceptifs oraux destinée à abaisser les niveaux de testostérone des athlètes 46 XY DSD. S'agissant des problèmes sociaux, mentaux et psychologiques, il n'a pas été démontré que ceux-ci sont simplement et exclusivement imputables à l'usage de contraceptifs oraux. De plus, les éléments de preuve n'ont permis ni d'établir la période au cours de laquelle se manifestent les symptômes, ni si ceux-ci peuvent tous être directement attribués à l'utilisation de la pilule contraceptive (...). La majorité considère que le fait de requérir des athlètes 46 XY DSD qu'elles prennent des pilules contraceptives pour réduire leur taux de testostérone, afin de pouvoir participer aux « Épreuves visées » lors de compétitions féminines internationales, n'est pas, en soi, disproportionné. Dans ces circonstances, elle estime, sur la base des preuves actuelles, que les effets secondaires que pourraient rencontrer ces athlètes à la suite de la prise de contraceptifs oraux ne l'emportent pas sur le besoin d'appliquer le Règlement DSD en vue d'atteindre l'objectif légitime poursuivi qui est de protéger et de faciliter une compétition équitable dans la catégorie féminine (...). »

« B.c.f.b. Les parties demanderesses soutiennent que l'obligation, faite aux athlètes ayant un taux de testostérone élevé, de se soumettre à des examens très intrusifs pour déterminer leur degré de virilisation, serait une forme de test de féminité à la fois subjectif et inapproprié, portant atteinte à l'intégrité physique. Le fait, pour une athlète, de découvrir qu'elle présente une DSD et d'être qualifiée d'athlète 46 XY DSD peut provoquer des souffrances psychologiques (sentence, n. 600). La Formation reconnaît les conséquences potentielles décrites et note que subir un examen de virilisation peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec le soin et la sensibilité nécessaires. Dans le même temps, elle relève aussi que le niveau de testostérone de tous les athlètes est contrôlé à des fins de lutte antidopage, laquelle implique d'identifier l'existence éventuelle de testostérone exogène. Si les résultats des contrôles antidopage font apparaître un taux de testostérone élevé dans l'échantillon fourni par une athlète 46 XY DSD, qui n'est pas au courant de sa condition, de plus amples examens se révéleront probablement nécessaires afin d'exclure tout soupçon de dopage et d'établir que l'athlète présente une DSD. Ces mesures d'investigation auront probablement pour effet d'informer l'athlète de sa condition, que le Règlement DSD soit ou non en vigueur. Par conséquent, au moment d'apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, la Formation tient compte à la fois de la probabilité que les « Athlètes concernées » subiront des examens non désirés et de la possibilité que ceux-ci puissent, dans certains cas, permettre de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires et de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage (...). »

« Mme A. fait encore valoir que le Règlement DSD sera inévitablement appliqué de façon arbitraire, puisqu'il n'existe aucun test objectif permettant d'évaluer le degré de virilisation. L'examen de la virilisation dépendrait ainsi de l'appréciation subjective des cliniciens en charge de celui-ci. La Formation relève que les conditions d'éligibilité prévues par le Règlement DSD s'appliquent uniquement aux athlètes possédant un taux de testostérone supérieur à 5 nmol/L et présentant une sensibilité suffisante aux androgènes. L'examen de cette seconde condition incombe au Manager médical de l'IAAF et au Panel d'experts, composé de médecins indépendants dûment qualifiés et expérimentés dans ce genre d'évaluations. Il existe une échelle reconnue de virilisation. Les Prof. [A.] et [H.] ont indiqué qu'il n'est pas difficile, pour un expert, d'apprécier le degré de sensibilité aux androgènes, en procédant à un examen physique et à une évaluation en laboratoire. De plus, le Règlement DSD prévoit que le bénéfice du doute profitera à l'athlète. Eu égard à l'ensemble de ces éléments, la majorité considère que l'exigence liée à l'examen du degré de virilisation ne rend pas le Règlement DSD disproportionné (...). »

« B.c.f.c. À propos du risque de voir le statut des « Athlètes concernées » rendu public, la Formation admet que l'IAAF a su, avec succès, maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Néanmoins, la confidentialité sera probablement vidée de son sens, dans les cas où, par exemple, une « Athlète concernée », qui s'est qualifiée à l'échelon national, ne s'aligne pas ensuite dans une « Épreuve visée » lors des compétitions féminines internationales. Dans une telle situation, il ne serait en effet pas difficile pour un observateur avisé d'en inférer qu'il s'agit d'une athlète 46 XY DSD ayant refusé (ou n'ayant pas été en mesure) de réduire son taux de testostérone au-dessous de la limite autorisée. La Formation estime qu'il s'agit probablement d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD. Elle considère que cet élément ne rend pas le Règlement DSD disproportionné compte tenu des intérêts légitimes poursuivis par cette réglementation. Pour aboutir à sa conclusion générale quant à la proportionnalité du Règlement DSD, elle tient néanmoins compte de la probabilité qu'un certain préjudice puisse découler de la divulgation (...). »

« B.c.f.d. Les parties demanderesses soutiennent que les « Épreuves visées » au sens du Règlement DSD ont été sélectionnées de façon arbitraire. Elles soulignent que certaines disciplines, pour lesquelles l'existence d'un avantage compétitif ressort de l'étude BG 17 (tels le lancer du marteau et le saut à la perche), ne figurent pas dans le Règlement DSD, tandis que d'autres, comme le 1'500 mètres et le mile, où la preuve d'un tel avantage était moins évidente, ont été incluses dans la liste des « Épreuves visées » (...). L'IAAF a fourni des éléments de preuve concernant toutes les « Épreuves visées ». Selon elle, la décision de ne pas inclure d'autres épreuves dans le cadre du Règlement DSD s'explique par le fait que les preuves disponibles établissent que le nombre d'athlètes 46 XY DSD pratiquant, au niveau international, certaines disciplines d'athlétisme, est insuffisant pour justifier l'inclusion de celles-ci dans la liste des « Épreuves visées ». L'IAAF affirme que cette approche prudente et conservatrice vise à garantir que le Règlement DSD impose le moins possible de restrictions afin d'assurer l'équité des compétitions au sein de la catégorie féminine (...). Sur la base des preuves présentées à la Formation, la décision d'inclure les disciplines du 1'500 mètres et du mile dans les « Épreuves visées » semble être fondée, au moins en partie, sur le présupposé que les athlètes qui courent le 800 mètres le font aussi avec succès dans le 1'500 mètres et le mile. Les demanderesses n'ont toutefois présenté aucune observation portant spécifiquement sur l'inclusion de ces deux disciplines dans la liste des « Épreuves visées » (sentence, n. 608). La Formation a certaines préoccupations concernant ces deux épreuves, dont l'inclusion dans le Règlement DSD repose sur une base (au moins en partie) spéculative. La majorité considère néanmoins que l'IAAF a apporté une explication globale rationnelle sur la manière dont les « Épreuves visées » ont été définies. Bien qu'elle ait des préoccupations au sujet du 1'500 mètres et du mile, la Formation est consciente qu'elle n'a pas le pouvoir de réécrire le Règlement DSD ni d'amender la liste des « Épreuves visées ». Il lui appartient plutôt d'apprécier, dans sa globalité, la proportionnalité du Règlement DSD. Sur le vu des preuves produites par les parties, la majorité n'estime pas que le choix des « Épreuves visées » considéré dans sa globalité (« in toto »), serait de nature à rendre ce règlement disproportionné (...). »

« B.c.f.e. S'agissant du taux de testostérone maximal autorisé, celui-ci était de 10 nmol/L sous l'empire de la précédente réglementation édictée par l'IAAF, examinée dans l'affaire Chand. L'IAAF a abaissé cette limite à 5 nmol/L dans le Règlement DSD. Il ressort de certains éléments fournis par l'IAAF qu'il existe un avantage en termes de performance, qui se traduit par une augmentation de la masse et de la taille des muscles ainsi que du taux d'hémoglobine, lorsque le taux de testostérone dépasse 5 nmol/L tout en restant inférieur à 10 nmol/L. La Formation considère donc que la décision de réduire la limite autorisée de 10 à 5 nmol/L n'est pas arbitraire (...).

B.c.f.f. Une autre question se pose, que les parties n'ont mise en évidence, dans leurs conclusions finales, qu'après l'achèvement de la phase probatoire et des « hot tubs ». Il s'agit des fluctuations involontaires des niveaux de testostérone et de la capacité d'une athlète à maintenir son taux de testostérone au-dessous de la limite de 5 nmol/L, en dépit de celles-ci. Des pics de testostérone ont été enregistrés chez Mme A. lorsqu'elle suivait régulièrement son traitement hormonal. Des preuves établissent, en particulier, qu'au cours de la période durant laquelle Mme A. prenait régulièrement la pilule contraceptive, son taux de testostérone, bien que toujours inférieur à la valeur de 10 nmol/L alors autorisée, a subi des fluctuations importantes, oscillant entre 0,5 et 7,85 nmol/L. Mme A. suggère qu'une athlète pourrait, en raison de ces pics, dépasser involontairement le taux de testostérone maximal autorisé de 5 nmol/L, même en suivant consciencieusement le traitement hormonal (...).

La Formation est d'avis que pareille circonstance soulève une question très importante sous l'angle du principe de la proportionnalité, eu égard à la nouvelle limite autorisée de 5 nmol/L. Si une « Athlète concernée » suit scrupuleusement le traitement prescrit en vue d'abaisser son taux de testostérone, mais que celui-ci subit des fluctuations qui l'entraînent au-dessus du maximum admis, elle sera malgré tout inéligible selon le Règlement DSD, dans sa teneur à la date de l'audience. Il lui sera impossible de démontrer que les fluctuations involontaires de son taux de testostérone n'ont eu aucun impact sur sa performance. De plus, afin de surveiller de telles fluctuations, elle devra en assurer elle-même le contrôle continu, vraisemblablement à ses frais, durant les phases d'entraînement et de repos. Il semble inévitable que l'athlète ne connaisse pas les résultats de ces tests avant plusieurs jours. Partant, il est probable qu'elle puisse participer à une épreuve sans être à même de savoir si son taux de testostérone est inférieur à la limite réglementaire le jour de la compétition. Il est sérieusement à craindre dès lors qu'une athlète puisse être disqualifiée - avec toutes les conséquences préjudiciables que cela implique - bien qu'elle ait fait tout son possible pour se conformer au Règlement DSD (...).

Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, une pesée des différents intérêts antagonistes en présence est nécessaire. D'un côté, il y a la fixation d'une nouvelle limite du taux de testostérone, arrêtée à 5 nmol/L, laquelle correspond au plus haut niveau de testostérone présent ordinairement chez la femme ; de l'autre, il y a les effets secondaires liés aux médicaments utilisés afin de réduire le taux de testostérone ainsi que le risque de fluctuations de celui-ci au-delà du maximum autorisé, sans parler des difficultés pour une athlète à maintenir constamment son taux de testostérone dans les limites réglementaires, à vérifier de façon adéquate et en temps réel son niveau de testostérone et à supporter le coût de ces contrôles (...).

Les questions de conformité (« compliance ») sont très importantes. Si le Règlement DSD ne peut être appliqué de façon équitable en pratique, il pourrait s'avérer ultérieurement disproportionné, puisqu'une réglementation qui est impossible ou excessivement difficile à mettre en oeuvre ne constitue pas une atteinte proportionnée aux droits des athlètes 46 XY DSD. La Formation n'a, par la force des choses, aucune preuve directe de la conformité au Règlement DSD, dès lors que celui-ci n'est pas encore entré en vigueur. Néanmoins, le taux maximal de 5 nmol/L et la capacité des athlètes 46 XY DSD à s'assurer, en pratique, que leur niveau de testostérone n'excédera pas cette limite la préoccupent. Cela devra nécessairement faire l'objet d'une surveillance de la part de l'IAAF, qui devra s'assurer que l'application de cette exigence est praticable (...). En ce qui concerne la mise en oeuvre concrète du Règlement DSD par l'IAAF, la Formation dispose uniquement du texte de la réglementation et des opinions émises par les différents experts. Certains experts médicaux, qui doivent déterminer la sensibilité aux androgènes de leurs patients dans le cadre de leur pratique clinique régulière, et qui figurent dans la liste des médecins appelés à procéder aux examens prévus par le Règlement DSD, se sont exprimés devant la Formation, témoignant d'un niveau de soins élevé et d'une approche bienveillante s'agissant du traitement des femmes présentant une DSD. Cet élément, le fait que le bénéfice du doute profite à l'athlète, ainsi qu'une approche pratique lors du contrôle du respect du maintien du taux de testostérone à un niveau n'excédant pas 5 nmol/L, sont d'une importance cruciale pour la Formation dans la pesée des intérêts effectuée sous l'angle du principe de la proportionnalité (...). Quoi qu'il en soit, les problèmes relatifs aux difficultés potentielles de mise en oeuvre pratique du Règlement DSD sont de nature spéculative (exception faite de la difficulté possible de prendre la pilule contraceptive pour une athlète lorsqu'elle souffre d'une infection gastro-intestinale) et les preuves font défaut en ce qui concerne la possibilité de respecter concrètement l'exigence liée au taux maximal de testostérone de 5 nmol/L. La tâche de la Formation consiste à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté, et non encore mis en oeuvre. Les conséquences hypothétiques de la façon dont pourrait être appliquée ladite réglementation ne permettent pas d'en conclure que le Règlement DSD est actuellement et à première vue disproportionné (...). »

« B.c.g. Sur la base des preuves recueillies, il apparaît à la majorité que l'IAAF a démontré le caractère nécessaire, raisonnable et proportionné du Règlement DSD. La Formation n'en reste pas moins sérieusement préoccupée quant à l'application future du Règlement DSD. Quoique les éléments de preuve à sa disposition n'aient pas établi que ces inquiétudes seraient justifiées ou infirmeraient la conclusion tirée, il pourrait en aller autrement à l'avenir, si une attention constante n'était pas portée au caractère équitable de la mise en oeuvre des dispositions réglementaires (...). Mme A. a soulevé des questions concernant la difficulté à se conformer aux exigences du Règlement DSD qui, si elles étaient avérées, pourraient permettre de tirer une conclusion différente sous l'angle de la proportionnalité. Cependant, en l'état actuel, ces éléments n'ont pas été prouvés, et la majorité considère que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne l'emportent pas sur les intérêts poursuivis par l'IAAF (...).

La Formation ne peut statuer en équité, faute d'une autorisation des parties. Elle considère toutefois comme approprié de faire part de ses préoccupations sur plusieurs aspects du Règlement DSD et de réitérer ses inquiétudes quant à la potentielle incapacité d'une athlète, suivant scrupuleusement le traitement hormonal qui lui a été prescrit, de satisfaire aux exigences prévues par le Règlement DSD, et, plus spécifiquement, quant aux conséquences d'un dépassement involontaire et inévitable de la limite de 5 nmol/L (...). En outre, les preuves d'un avantage athlétique concret en faveur des athlètes 46 XY DSD dans les disciplines du 1'500 mètres et du mile peuvent êtres décrites comme peu nombreuses (rares, faibles, « sparse »). L'IAAF pourrait envisager de différer l'application du Règlement DSD à ces deux épreuves jusqu'à ce que des preuves supplémentaires soient disponibles (...). La Formation encourage fortement l'IAAF à tenir compte de ses préoccupations lors de l'application du Règlement DSD. À cet égard, elle prend note de l'affirmation de l'IAAF selon laquelle le Règlement DSD est un instrument vivant (« living instrument »). Dans le même temps, la majorité n'exclut pas que, à l'usage, l'application de la réglementation litigieuse fasse ressortir des éléments, dûment étayés, susceptibles d'influer globalement sur la proportionnalité du Règlement DSD, en ce sens qu'ils établiraient la nécessité de modifier certaines dispositions de celui-ci afin d'en garantir une application conforme au principe de la proportionnalité ou qu'ils fourniraient de nouveaux arguments pour ou contre l'inclusion de certaines disciplines dans la liste des « Épreuves visées » (...).

En définitive, la Formation, à la majorité de ses membres, arrive à la conclusion que le Règlement DSD, s'il est certes discriminatoire, n'en constitue pas moins un moyen nécessaire, raisonnable et proportionné d'atteindre les buts poursuivis par l'IAAF (...). »

« 4.1.2. La recourante, qui a pris part à la procédure devant le TAS, est particulièrement touchée par la décision attaquée, puisque le Règlement DSD, validé par le TAS, lui impose de remplir certaines exigences si elle entend s'aligner dans certaines épreuves lors des compétitions internationales d'athlétisme. Elle a ainsi un intérêt personnel, actuel et digne de protection à ce que la sentence soit annulée, ce qui lui confère la qualité pour recourir (art. 76 al. 1 [de la loi sur le Tribunal fédéral ; « la LTF »]). »

« 5.1.1. Le Règlement DSD a été édicté par l'IAAF, une association de droit privé monégasque. Une athlète domiciliée en Afrique du Sud et sa fédération nationale, constituée elle aussi sous la forme d'une association de droit privé, ont contesté la validité dudit règlement, en initiant une procédure arbitrale contre l'IAAF devant le TAS. Ce dernier n'est ni un tribunal étatique ni une autre institution de droit public suisse, mais une entité, dépourvue de la personnalité juridique, émanant du CIAS, c'est-à-dire d'une fondation de droit privé suisse (arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme Mutu et Pechstein contre Suisse du 2 octobre 2018, § 65). Dans le cadre de la procédure conduite devant elle, la Formation du TAS n'a pas examiné la validité du Règlement DSD au regard du droit suisse puisqu'elle a appliqué la réglementation interne de l'IAAF (« IAAF's Constitution and Rules »), la Charte Olympique ainsi que le droit monégasque (sentence, n. 424). Le siège du TAS constitue ainsi l'unique point de rattachement avec la Suisse.

5.1.2. Dans l'arrêt de principe Lazutina du 27 mai 2003, le Tribunal fédéral, après avoir examiné la question par le menu, est arrivé à la conclusion que le TAS est suffisamment indépendant pour que les décisions qu'il rend dans les causes intéressant cet organisme puissent être considérées comme de véritables sentences, assimilables aux jugements d'un tribunal étatique ( ATF 129 III 445 consid. 3.3.4). Depuis lors, cette jurisprudence a été confirmée à maintes reprises (...).

Dans l'affaire Mutu et Pechstein contre Suisse (arrêt précité du 2 octobre 2018), la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : la CourEDH) a été amenée elle aussi à se prononcer sur la question de l'indépendance et de l'impartialité du TAS. Elle a tout d'abord rappelé que le droit d'accès à un tribunal, garanti par l'art. 6 de la Convention européenne des droits de l'homme (ci-après : CEDH), n'implique pas nécessairement le droit de pouvoir saisir une juridiction de type classique, intégrée aux structures judiciaires d'un État. L'art. 6 par. 1 CEDH ne s'oppose ainsi pas à ce que des tribunaux arbitraux soient créés afin de juger certains différends de nature patrimoniale opposant des particuliers (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 93 s.).

Comme la patineuse de vitesse professionnelle Claudia Pechstein n'avait pas eu d'autre choix que d'accepter la clause arbitrale, la CourEDH en a conclu qu'il s'agissait d'un arbitrage forcé, en ce sens qu'il n'existait aucune possibilité pour l'intéressée de soustraire le litige au tribunal arbitral. Si une telle forme d'arbitrage n'est certes pas prohibée, le tribunal arbitral doit cependant offrir les garanties prévues par l'art. 6 par. 1 CEDH, en particulier celles d'indépendance et d'impartialité (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 95 et 114 s.). Examinant si le TAS peut passer pour un tribunal « indépendant et impartial, établi par la loi » au sens de cette disposition, la CourEDH a jugé qu'il a les apparences d'un tribunal établi par la loi et qu'il est véritablement indépendant et impartial (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 149 et 159), ce qu'elle a du reste confirmé encore récemment (arrêt Michel Platini contre Suisse du 11 février 2020, § 65).

5.1.3. Ces précisions étant faites, il y a lieu de garder à l'esprit que les recourantes ont pu porter le litige qui les oppose à l'IAAF devant le TAS, lequel est non seulement un tribunal indépendant et impartial, jouissant d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit, mais aussi une juridiction spécialisée.

5.2. Il convient à présent de rappeler quel est le rôle du Tribunal fédéral lorsqu'il statue sur un recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale et quelle est l'étendue de son pouvoir d'examen.

5.2.1. Le recours en matière d'arbitrage international ne peut être formé que pour l'un des motifs énumérés de manière exhaustive à l'art. 190 al. 2 [de la loi fédérale sur le droit international privé ; « la LDIP »] (art. 77 al. 1 let. a LTF). Sont inapplicables à ce recours les art. 90 à 98 LTF, entre autres dispositions (art. 77 al. 2 LTF), ce qui exclut, notamment, la possibilité d'invoquer le moyen pris de l'application arbitraire du droit. L'examen matériel d'une sentence arbitrale internationale, par le Tribunal fédéral, est limité à la question de la compatibilité de la sentence avec l'ordre public (ATF 121 III 331 consid. 3a).

(...)

5.2.4. (...) S'agissant du recours à l'arbitrage dans le domaine du sport, la CourEDH a souligné qu'il y a un intérêt certain à ce que les différends qui naissent dans le cadre du sport professionnel, notamment ceux qui comportent une dimension internationale, puissent être soumis à une juridiction spécialisée qui soit à même de statuer de manière rapide et économique. En effet, les manifestations sportives internationales de haut niveau sont organisées dans différents pays par des organisations ayant leur siège dans des États différents, et elles sont souvent ouvertes à des athlètes du monde entier. Le recours à un tribunal arbitral international unique et spécialisé facilite une certaine uniformité procédurale et renforce la sécurité juridique (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 98 ; cf. aussi l'arrêt Ali Riza et autres contre Turquie du 28 janvier 2020, § 179). Cela est d'autant plus vrai lorsque les sentences de ce tribunal arbitral peuvent faire l'objet de recours devant la juridiction suprême d'un seul pays, en l'occurrence le Tribunal fédéral suisse, qui statue définitivement. La CourEDH a ainsi considéré qu'un système prévoyant le recours à une juridiction spécialisée, comme le TAS, en première instance, doublé d'une possibilité de recours, bien que limitée, devant un tribunal étatique, en dernière instance, pouvait représenter une solution appropriée au regard des exigences de l'art. 6 par. 1 CEDH (arrêt Mutu et Pechstein , précité, § 98).

5.2.6. À la lumière des principes qui viennent d'être rappelés, il y a lieu d'admettre que les règles particulières qui régissent le recours dirigé contre une sentence arbitrale internationale - soit notamment la limitation des griefs admissibles (liste exhaustive de l'art. 190 al. 2 LDIP), un contrôle matériel de la sentence uniquement sous l'angle de la notion restrictive d'ordre public (art. 190 al. 2 let. e LDIP), des exigences strictes en matière d'allégation et de motivation des griefs et, de façon générale, un pouvoir d'examen restreint du Tribunal fédéral - sont compatibles avec les garanties de la CEDH. Il découle de ce qui précède que le Tribunal fédéral ne saurait être assimilé à une cour d'appel qui chapeauterait le TAS et vérifierait librement le bien-fondé des sentences en matière d'arbitrage international rendues par cet organe juridictionnel.

(...). »

« 9. Dans un troisième moyen, divisé en plusieurs branches, la recourante soutient que la sentence attaquée viole l'ordre public matériel, au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, à maints égards.

À l'appui de son grief de violation de l'ordre public matériel, la recourante, invoquant notamment plusieurs garanties de rang constitutionnel, fait valoir, en premier lieu, que la sentence attaquée est contraire au principe de l'interdiction de la discrimination. En deuxième lieu, elle se dit victime d'une atteinte aux droits de sa personnalité, dès lors que la sentence consacre une violation de plusieurs droits fondamentaux. En dernier lieu, elle dénonce une atteinte à la dignité humaine.

Avant d'examiner le mérite des critiques formulées au soutien de ce moyen, il convient de rappeler ce que recouvre la notion d'ordre public visée par la disposition susmentionnée.

9.1. Une sentence est incompatible avec l'ordre public si elle méconnaît les valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique ( ATF 144 III 120 consid. 5.1 ; 132 III 389 consid. 2.2.3). Tel est le cas lorsqu'elle viole des principes fondamentaux du droit de fond au point de ne plus être conciliable avec l'ordre juridique et le système de valeurs déterminants (ATF 144 III 120 consid. 5.1). Qu'un motif retenu par un tribunal arbitral heurte l'ordre public n'est pas suffisant ; c'est le résultat auquel la sentence aboutit qui doit être incompatible avec l'ordre public (ATF 144 III 120 consid. 5.1). L'incompatibilité de la sentence avec l'ordre public, visée à l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, est une notion plus restrictive que celle d'arbitraire (...). Selon la jurisprudence, une décision est arbitraire lorsqu'elle est manifestement insoutenable, méconnaît gravement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, ou heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité ; il ne suffit pas qu'une autre solution paraisse concevable, voire préférable ( ATF 137 I 1 consid. 2.4 ; 136 I 316 consid. 2.2.2 et les références citées). Pour qu'il y ait incompatibilité avec l'ordre public, il ne suffit pas que les preuves aient été mal appréciées, qu'une constatation de fait soit manifestement fausse ou encore qu'une règle de droit ait été clairement violée (...). L'annulation d'une sentence arbitrale internationale pour ce motif de recours est chose rarissime ( ATF 132 III 389 consid. 2.1).

Pour juger si la sentence est compatible avec l'ordre public, le Tribunal fédéral ne revoit pas à sa guise l'appréciation juridique à laquelle le tribunal arbitral s'est livré sur la base des faits constatés dans sa sentence. Seul importe, en effet, pour la décision à rendre sous l'angle de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP, le point de savoir si le résultat de cette appréciation juridique faite souverainement par les arbitres est compatible ou non avec la définition jurisprudentielle de l'ordre public matériel (arrêt 4A_157/2017 du 14 décembre 2017 consid. 3.3.3).

Il ne faut pas oublier que même lorsque le Tribunal fédéral est appelé à statuer sur un recours dirigé contre une sentence rendue par un tribunal arbitral ayant son siège en Suisse et autorisé à appliquer le droit suisse à titre supplétif, il est tenu d'observer, quant à la manière dont ce droit a été mis en oeuvre, la même distance que celle qu'il s'imposerait vis-à-vis de l'application faite de tout autre droit et qu'il ne doit pas céder à la tentation d'examiner avec une pleine cognition si les règles topiques du droit suisse ont été interprétées et/ou appliquées correctement, comme il le ferait s'il était saisi d'un recours en matière civile dirigé contre un arrêt étatique (...). Ceci vaut à plus forte raison, lorsque, comme en l'espèce, le droit suisse n'était même pas applicable à titre de droit supplétif dans le cadre de la procédure arbitrale.

9.2. C'est le lieu de préciser encore que la violation des dispositions de la CEDH ou de la Constitution ne compte pas au nombre des griefs limitativement énumérés par l'art. 190 al. 2 LDIP. Il n'est dès lors pas possible d'invoquer directement une telle violation. Les principes qui sous-tendent les dispositions de la CEDH ou de la Constitution peuvent cependant être pris en compte dans le cadre de l'ordre public afin de concrétiser cette notion (...).

Aussi le moyen tiré d'une violation de l'ordre public n'est-il pas recevable dans la mesure où il tend simplement à établir que la sentence incriminée serait contraire aux différentes garanties, tirées de la CEDH et de la Constitution, que la recourante invoque, ce d'autant moins que le droit suisse n'était pas applicable à la procédure arbitrale conduite par le TAS.

(...)

9.4. Dans l'ordonnance de mesures provisionnelles du 29 juillet 2019, la Présidente de la Cour de céans a souligné que la différenciation prétendument inadmissible repose en l'occurrence sur un règlement édicté par une association de droit privé. Elle a ajouté qu'il est douteux que la prohibition des mesures discriminatoires entre dans le champ d'application de la notion restrictive d'ordre public lorsque la discrimination est le fait d'une personne privée et survient dans des relations entre particuliers.

Certes, le Tribunal fédéral a, de jurisprudence constante, souligné que l'interdiction de la discrimination fait partie de l'ordre public (cf. par ex. ATF 144 III 120 consid. 5.1 ; 138 III 322 consid. 4.1 ; 132 III 389 consid. 2.2.1 ; 128 III 191 consid. 6b), mais s'il l'a fait, c'est dans l'idée de protéger au premier chef la personne vis-à-vis de l'État.

À cet égard, on peut relever que, sous l'angle du droit constitutionnel suisse, la jurisprudence considère que la garantie de l'interdiction de la discrimination (art. 8 al. 2 Cst.) s'adresse à l'État et ne produit en principe pas d'effet horizontal direct sur les relations entre personnes privées (...), ce qui rejoint l'avis de plusieurs auteurs (...). Aussi est-il loin d'être évident de retenir que l'interdiction de discrimination émanant d'un sujet de droit privé fasse partie des valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique.

La recourante fait cependant valoir, non sans pertinence, que les relations entre un athlète et une fédération sportive mondiale présentent certaines similitudes avec celles qui lient un particulier à l'État. Il est vrai que le Tribunal fédéral a relevé que le sport de compétition se caractérise par une structure très hiérarchisée, aussi bien au niveau international qu'au niveau national. Établies sur un axe vertical, les relations entre les athlètes et les organisations qui s'occupent des diverses disciplines sportives se distinguent en cela des relations horizontales que nouent les parties à un rapport contractuel ( ATF 133 III 235 ). Cela étant, il n'est pas certain que cela suffise pour admettre qu'un athlète puisse se prévaloir de l'interdiction de la discrimination dans le cadre d'un recours en matière civile dirigé contre une sentence arbitrale au titre de la violation de l'ordre public. »

« 9.5. Selon la définition jurisprudentielle, il y a discrimination, au sens de l'art. 8 al. 2 Cst., lorsqu'une personne est traitée différemment en raison de son appartenance à un groupe particulier qui, historiquement ou dans la réalité sociale actuelle, souffre d'exclusion ou de dépréciation (...). Le principe de non-discrimination n'interdit pas pour autant toute distinction basée sur l'un des critères énumérés à l'art. 8 al. 2 Cst., mais fonde plutôt le soupçon d'une différenciation inadmissible (...). En d'autres termes, distinguer ne signifie pas nécessairement discriminer. Les inégalités qui résultent d'une telle distinction doivent cependant faire l'objet d'une justification particulière (...). En matière d'égalité entre les sexes, un traitement distinct est possible s'il repose sur des différences biologiques excluant catégoriquement un traitement identique ( ATF 126 I 1 consid. 2 et les arrêts cités).

9.6.1. En l'occurrence, le TAS a considéré, au terme d'un examen approfondi et circonstancié, que les conditions d'éligibilité fixées par le Règlement DSD étaient prima facie discriminatoires, puisqu'elles créaient une différenciation fondée sur le sexe légal et les caractéristiques biologiques innées, mais qu'elles constituaient une mesure nécessaire, raisonnable et proportionnée en vue d'assurer l'équité et la défense de la « classe protégée » et de garantir une compétition équitable.

9.6.2. S'agissant de la nécessité de la réglementation édictée, la Formation a tenu le raisonnement suivant, tel qu'il a été résumé plus avant dans la partie « Faits » du présent arrêt (cf. let. B.c.e) : elle a rappelé tout d'abord que vouloir assurer une compétition équitable dans les épreuves féminines d'athlétisme est un objectif légitime et qu'une fois la légitimité de la division en deux catégories séparées hommes/femmes admise, il est indispensable de fixer des critères permettant de déterminer quels athlètes peuvent participer à ces épreuves-là. À ce titre, elle a reconnu que la seule référence au sexe légal d'une personne ne constitue pas toujours un moyen de distinction juste et efficace, raison pour laquelle il peut être légitime de régler le droit de participer à une compétition dans la catégorie féminine par référence aux facteurs biologiques plutôt qu'au seul sexe légal. En effet, qu'une personne soit légalement reconnue femme et s'identifie ainsi ne signifie pas nécessairement qu'elle ne dispose pas de l'avantage compétitif insurmontable associé à certains traits biologiques qui prédominent chez les personnes généralement (mais pas toujours) reconnues hommes au point de vue du droit et s'identifiant de cette manière. C'est la biologie humaine, et non le statut légal ou l'identité de genre, qui détermine finalement quels individus possèdent les traits physiques leur procurant cet avantage insurmontable.

La Formation a admis que le critère qui détermine le droit de concourir au sein de la « classe protégée » doit s'aligner sur la raison à l'origine de la création de la catégorie féminine. Si l'existence de cette « classe protégée » est fondée sur l'impact significatif de certaines caractéristiques biologiques sur la performance dans diverses disciplines sportives, alors il est légitime de régler le droit d'appartenir à cette « classe protégée » par référence à ces caractéristiques biologiques.

La Formation a aussi reconnu que la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique. Sur la base des éléments avancés par les parties et de l'audition des différents experts, elle a estimé que les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif et que celui-ci résulte de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme. Elle a enfin considéré que les dispositions régissant les conditions d'éligibilité des athlètes 46 XY DSD à certaines épreuves sont nécessaires si l'on veut que les compétitions féminines d'athlétisme puissent se dérouler de manière équitable.

Pour les mêmes raisons, la Formation a considéré que le Règlement DSD est raisonnable.

9.6.3. S'agissant du contrôle sous l'angle de la proportionnalité, la Formation, comme on l'a indiqué plus haut (cf. let. B.c.f), a ensuite procédé à un examen complet du Règlement DSD, analysant, dans ce cadre-là, toute une série d'aspects, à savoir les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, le devoir des athlètes 46 XY DSD de se soumettre à des examens physiques intrusifs, le problème de la confidentialité, le cercle des « Épreuves visées », la limite autorisée du taux de testostérone ainsi que la capacité des athlètes à pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L. Pour apprécier la proportionnalité du Règlement DSD, elle a estimé qu'une pesée des différents intérêts en présence était nécessaire. Elle a en particulier souligné que les effets secondaires du traitement hormonal, même s'ils sont significatifs, ne sont pas suffisants pour l'emporter sur les intérêts poursuivis par l'IAAF. Au terme de cet examen, elle a considéré que le Règlement DSD constituait une mesure appropriée. »

« 9.8.2. Ces précisions faites, il convient de rappeler que la Formation a procédé notamment aux constatations suivantes :

- la testostérone est le facteur principal des avantages physiques et donc de la différence entre les sexes au niveau de la performance athlétique (sentence, n. 492 s.) ;

- les athlètes féminines 46 XY DSD possèdent des chromosomes masculins (XY), des gonades mâles (c'est-à-dire des testicules et non des ovaires) et un taux de testostérone comparable à celui des hommes (sentence, n. 497) ;

- les athlètes féminines 46 XY DSD, sensibles aux androgènes, jouissent d'un avantage compétitif significatif résultant de leur exposition à un taux de testostérone équivalant à la concentration ordinaire présente chez un homme (sentence, n. 575) ;

- cet avantage peut ne pas être de l'ordre de 10-12 % mais il est suffisant pour permettre aux athlètes ayant un 5-ARD de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD (sentence, n. 574).

Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral. Sur la base des faits souverainement constatés par elle, le raisonnement tenu par la Formation sous l'angle de la nécessité, n'apparaît nullement critiquable. À cet égard, la recourante ne peut être suivie lorsqu'elle tente de relativiser le caractère insurmontable de l'avantage dont jouissent les athlètes 46 XY DSD.

La recourante ne peut pas davantage être suivie lorsqu'elle fait valoir que la sentence attaquée serait contraire à l'ordre public au motif que la liste des « Épreuves visées », entérinée par la Formation, créerait une atteinte disproportionnée aux droits des athlètes 46 XY DSD. Tout d'abord, il est très douteux que cet élément, pris isolément, puisse suffire à retenir une contrariété avec l'ordre public. Ensuite, il est erroné de soutenir, comme le fait la recourante, que la Formation a constaté que les preuves relatives à l'avantage compétitif des athlètes 46 XY DSD dans les disciplines du 1'500 mètres et du mile sont « insuffisantes » (recours, n. 221). Bien que le TAS ait fait part de ses préoccupations quant à l'inclusion de ces deux épreuves dans le Règlement DSD et ait indiqué que l'IAAF pourrait envisager de différer l'application de ce règlement auxdites épreuves, il n'en a pas moins considéré que l'IAAF avait fourni des preuves pour toutes les « Épreuves visées » ainsi qu'une explication générale rationnelle sur la façon dont a été définie cette catégorie. Dans ces conditions, on ne saurait qualifier ce résultat de contraire à l'ordre public. »

« 9.8.3.1. S'agissant de l'examen effectué par le TAS sous l'angle du principe de la proportionnalité, la Cour de céans tient tout d'abord à relever que la Formation, à l'issue d'une procédure arbitrale au cours de laquelle elle a tenu audience durant cinq jours et entendu un nombre très important d'experts, a rendu une sentence circonstanciée, comportant pas moins de 165 pages, traitant non seulement des questions scientifiques fort complexes mais aussi des problèmes juridiques extrêmement délicats. Dans ce cadre-là, le TAS a procédé à un examen complet des griefs soulevés par les parties. En outre, les arbitres ont tenu compte de tous les éléments et n'ont négligé aucune circonstance importante. Certes, la Formation n'a pas été en mesure, sur la base des preuves recueillies, d'apporter une réponse à toutes les nombreuses questions que soulève la présente affaire. Cela étant, on ne saurait lui reprocher d'avoir omis d'examiner certains aspects décisifs concernant le Règlement DSD. Elle a en effet procédé à une pesée soigneuse des différents intérêts en présence. D'un côté, le TAS a tenu compte de l'intérêt à garantir une compétition équitable au sein de l'athlétisme féminin et à assurer la défense de la « classe protégée », en vue de permettre aux athlètes féminines ne présentant pas de DSD de pouvoir exceller au plus haut niveau. De l'autre, il a pris en considération les effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes 46 XY DSD, les atteintes liées aux examens physiques intrusifs visant à apprécier la sensibilité aux androgènes, les problèmes relatifs à la confidentialité et la possibilité pour les athlètes 46 XY DSD de réussir à maintenir leur taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire.

9.8.3.2. Il reste à déterminer si le résultat auquel a abouti la Formation est contraire à l'ordre public, c'est-à-dire aux valeurs essentielles et largement reconnues qui, selon les conceptions prévalant en Suisse, devraient constituer le fondement de tout ordre juridique. La question doit être résolue par la négative. En effet, le résultat auquel aboutit la sentence attaquée n'est ni insoutenable ni même déraisonnable.

9.8.3.3. À cet égard, il y a lieu d'insister sur le fait que le souci d'assurer, autant que faire se peut, un sport équitable constitue un intérêt tout à fait légitime. Certes, comme le relève la recourante, il n'existe pas, selon la jurisprudence, un ordre public propre au sport, une « lex sportiva » (arrêt 4A_312/2017, précité, consid. 3.3.2). Cela ne signifie pas pour autant qu'il ne faille pas tenir compte du contexte particulier dans lequel s'inscrit la présente cause, c'est-à-dire le sport de compétition, s'agissant d'apprécier la pondération des intérêts opérée par la Formation et le résultat auquel celle-ci a abouti.

Il est important de relever que la CourEDH elle-même attache un poids particulier à l'équité sportive. Dans un arrêt rendu le 18 janvier 2018, la CourEDH a reconnu que « la recherche d'un sport égalitaire et authentique se rattache au but légitime que constitue la protection des droits d'autrui » ( Fédération nationale des associations et syndicats de sportifs (FNASS) et autres contre France , [nos 48151/11 et 77769/13 ,] § 166[, 18 janvier 2018]). (...)

Cet arrêt confirme ainsi que la recherche d'un sport équitable constitue un objectif important susceptible de justifier de sérieuses atteintes aux droits des sportifs. La présente cause soulève certes une question différente de celle du dopage. Nul ne conteste en effet que les athlètes 46 XY DSD n'ont jamais triché. Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que l'avantage naturel qu'elles possèdent est d'une ampleur telle qu'il leur permet, sur les distances comprises entre le 400 mètres et le mile, de battre systématiquement les athlètes féminines ne présentant pas de DSD.

À cet égard, quoi que soutienne la recourante, dans une critique largement appellatoire, en invoquant de surcroît un moyen qu'elle n'a apparemment jamais soulevé devant le TAS, la loyauté et l'équité des compétitions ne concernent pas uniquement les problématiques liées au dopage, à la corruption et autres manipulations externes. Des caractéristiques innées propres aux athlètes d'un groupe déterminé peuvent aussi fausser l'équité des compétitions. Lorsqu'elles édictent des règlements, les fédérations sportives ont pour objectif d'assurer une compétition loyale et équitable (...). Ainsi, l'instauration de catégories séparées a pour but de réduire la différence entre les athlètes. C'est pourquoi, dans certains sports, plusieurs catégories ont été créées sur la base de critères biométriques. Par exemple, les boxeurs sont répartis en plusieurs catégories en fonction de leur poids. De même, dans la plupart des sports, dont l'athlétisme, les femmes et les hommes concourent dans deux catégories séparées, ces derniers étant naturellement avantagés du point de vue physique.

La séparation en deux catégories féminine et masculine implique cependant de devoir fixer une limite et des critères de distinction. Or, toute division binaire entre les hommes et les femmes, comme c'est le cas dans le domaine de l'athlétisme, soulève nécessairement certaines difficultés de classification. La présente affaire en est la parfaite illustration. À cet égard, il est intéressant de relever, au passage, que le droit australien, auquel se réfère l'IAAF dans sa réponse, prévoit expressément que le fait d'interdire à des personnes intersexes de participer à certaines compétitions sportives n'est pas illégal (...). Il est évident que les athlètes ne disposeront jamais des mêmes chances de succès dans les faits. Ainsi, par exemple, un athlète de grande taille sera certainement avantagé s'il joue au basketball, à l'instar d'un sportif aux grands pieds qui pratique la natation. Cela étant, il n'appartient pas au Tribunal fédéral d'opérer, abstraitement, des comparaisons entre les différentes disciplines pour apprécier si tel ou tel sportif dispose d'un avantage rendant la compétition sportive vide de sens. C'est avant tout aux fédérations sportives de déterminer dans quelle mesure tel ou tel avantage physique est susceptible de fausser la compétition (...) et, cas échéant, d'instaurer des règles d'éligibilité, juridiquement admissibles, de nature à remédier à cet état des choses. Aussi la recourante tente-t-elle en vain de tirer des parallèles entre la situation de sportifs pratiquant d'autres sports ou d'autres disciplines d'athlétisme et la sienne.

9.8.3.4. L'objectif poursuivi par l'IAAF à savoir garantir l'équité de la compétition, que la recourante qualifie elle-même d'intérêt public (recours, n. 214), n'est pas le seul qui entre en ligne de compte. En effet, comme l'a souligné la Formation, la présente affaire se caractérise par le fait que des intérêts privés sont en conflit, puisque les intérêts des athlètes 46 XY DSD s'opposent à ceux des autres athlètes féminines ne présentant pas de DSD. Sur ce point, il convient de rappeler que celles-ci sont désavantagées et privées de chances de succès lorsqu'elles doivent affronter des athlètes 46 XY DSD. Les statistiques sont à cet égard particulièrement éloquentes. On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la défense de la « classe protégée » tendrait uniquement à défendre les intérêts économiques des autres athlètes féminines. Une telle affirmation est par trop réductrice. En effet, la raison d'être de cette « classe protégée » est de permettre aux athlètes féminines de pouvoir bénéficier des mêmes opportunités que celles dont jouissent les athlètes masculins, afin de les inciter à faire les sacrifices nécessaires pour atteindre le plus haut niveau en matière d'athlétisme. Le triomphe au sein de l'élite internationale permet aux athlètes d'acquérir une notoriété certaine et de devenir des modèles auxquels s'identifient les jeunes sportives de leur pays et du monde entier. La volonté d'exceller au niveau de l'élite sportive n'est ainsi pas mue uniquement par des intérêts financiers. Le sport ne se réduit pas à un simple spectacle commercial ; il n'a pas été créé pour générer des flux monétaires (...). Lorsqu'une athlète s'avance sur la ligne de départ, elle recherche, avant toutes choses, sa satisfaction personnelle en tentant de battre ses adversaires (...).

9.8.3.5. Pour tenter de concilier les intérêts des athlètes 46 XY DSD, ceux des autres athlètes féminines et les impératifs liés au sport de compétition, l'IAAF a édicté le Règlement DSD. Ce faisant, elle n'a pas opté pour la solution retenue en droit australien, lequel admet l'exclusion des personnes intersexes de toute activité sportive de compétition dans laquelle la force, l'endurance ou le physique des compétiteurs joue un rôle. Elle a choisi une solution moins drastique, en conditionnant la participation des athlètes 46 XY DSD, à diverses épreuves d'athlétisme (« Épreuves visées »), dans le cadre des compétitions internationales, au respect de certaines exigences. La Formation n'a pas manqué d'exprimer, à plusieurs reprises, certaines préoccupations. Cela étant, après avoir examiné le Règlement DSD sous toutes ses coutures, elle a conclu que celui-ci constitue une mesure proportionnée. Dans ce cadre-là, elle n'a négligé aucune circonstance importante, puisqu'elle a notamment tenu compte des effets des contraceptifs oraux sur la santé des athlètes, des atteintes liées aux examens physiques intrusifs et des problèmes de confidentialité. S'agissant de ces différents points, la Cour de céans considère qu'il est important de mettre en exergue certains éléments retenus par le TAS.

Concernant les effets secondaires liés à l'utilisation de contraceptifs oraux, la Formation a admis que ceux-ci sont significatifs et que la recourante en a subi certains lorsqu'elle prenait la pilule contraceptive. Toutefois, elle s'est aussi refusée à conclure que tous les effets secondaires rencontrés par la recourante lorsqu'elle essayait de réduire son taux de testostérone étaient dus au traitement hormonal, que de tels effets ne pourraient pas être contrôlés autrement, qu'ils perdureraient (...) ou qu'un autre type de pilules contraceptives, s'il était prescrit, entraînerait des effets secondaires similaires. Elle a ajouté que ces effets-là ne diffèrent pas, par leur nature, des effets secondaires que ressentent des milliers, voire des millions d'autres femmes de caryotype XX qui prennent des contraceptifs oraux. La Formation a en outre indiqué qu'il n'existe pas de preuves (suffisantes) lui permettant d'admettre que les effets secondaires augmenteraient en cas de réduction du taux de testostérone maximal admissible de 10 à 5 nmol/L. Ainsi, la Cour de céans est liée par la constatation du TAS selon laquelle l'augmentation de tels effets n'est pas démontrée. Lorsque la recourante reproche au TAS de ne pas avoir établi si les symptômes de sevrage provoqués par l'intervention hormonale sont uniquement temporaires, si les athlètes 46 XY DSD vont devoir prendre des doses plus élevées de contraceptifs oraux que celles normalement prescrites, si certains effets secondaires sont plus importants lorsque la dose de contraceptifs est importante ou encore si les contraceptifs ont une autre incidence sur la performance athlétique, elle formule une critique de type purement appellatoire et, partant, irrecevable. Au demeurant, quand elle argumente sur la base des règles du fardeau de la preuve, la recourante perd de vue que cette question est soustraite à l'examen du Tribunal fédéral appelé à connaître d'un recours en matière civile visant une sentence arbitrale internationale, car de telles règles ne font pas partie de l'ordre public matériel au sens de l'art. 190 al. 2 let. e LDIP (arrêt 4A_616/2015 du 20 septembre 2016 consid. 4.3.1 et les précédents cités).

S'agissant des examens visant à déterminer le degré de virilisation, la Formation a reconnu que ceux-ci présentent un caractère très intrusif et que le fait de subir un tel examen peut être malvenu et angoissant, même si cet examen est effectué avec soin. Dans le même temps, elle a toutefois évoqué la possibilité que pareils examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes qui ignorent présenter une DSD à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires, mais également de les prémunir contre d'éventuelles suspicions de dopage.

La Formation a encore admis que l'IAAF avait réussi à maintenir confidentielles les informations relatives aux athlètes visées par sa précédente réglementation. Cela étant, elle a relevé qu'il ne serait pas difficile pour un « observateur averti » de déduire de l'absence d'une athlète lors d'une compétition internationale qu'elle présente une DSD, estimant ainsi qu'il s'agissait là d'un effet préjudiciable inévitable du Règlement DSD.

Quant à la possibilité concrète pour les athlètes 46 XY DSD de pouvoir maintenir leur taux de testostérone au-dessous de 5 nmol/L, la Formation a fait part de ses préoccupations. Elle a néanmoins considéré que les difficultés potentielles d'application du Règlement DSD étaient, essentiellement, de nature spéculative. Elle a ajouté que sa mission consistait à examiner le Règlement DSD tel qu'édicté et non encore mis en oeuvre. Cela étant, le TAS a souligné que le Règlement DSD pourrait s'avérer, ultérieurement, disproportionné au cas où il serait impossible ou excessivement difficile de l'appliquer. Force est dès lors d'admettre que le TAS n'a pas validé, une fois pour toutes, le Règlement DSD mais a, au contraire, expressément réservé la possibilité d'effectuer, cas échéant, un nouvel examen sous l'angle de la proportionnalité lors de l'application de cette réglementation dans un cas particulier. À cet égard, on relèvera que la recourante mentionne elle-même dans ses écritures que l'IAAF a tenu compte des préoccupations émises par la Formation puisqu'elle a décidé de réviser le Règlement DSD afin de permettre, à certaines conditions, de renoncer à la disqualification d'une athlète dont le taux de testostérone dépasserait involontairement la limite autorisée.

9.8.3.6. À l'issue de l'examen des différents intérêts en présence, on ne saurait affirmer que certains d'entre eux l'emporteraient clairement sur d'autres. C'est le lieu de rappeler que les athlètes 46 XY DSD n'ont pas l'obligation de réduire leur taux de testostérone en suivant un traitement hormonal, sauf si elles désirent prendre part à une « Épreuve visée » dans la catégorie féminine lors d'une compétition internationale. Par conséquent, la solution retenue par la Formation, au terme d'une pesée soigneuse des différents intérêts en présence, n'est ni insoutenable, c'est-à-dire arbitraire, ni, a fortiori , contraire à l'ordre public. »

« 10. Toujours au titre de la violation de l'ordre public, la recourante se plaint encore d'une violation de ses droits de la personnalité en raison des atteintes injustifiées portées à son intégrité corporelle, à son identité, à sa sphère intime et à sa liberté économique.

10.1. En matière de sport de haut niveau, le Tribunal fédéral reconnaît que les droits de la personnalité (art. 27 s. du Code civil suisse [CC ; RS 210]) incluent le droit à la santé, à l'intégrité corporelle, à l'honneur, à la considération professionnelle, à l'activité sportive et, s'agissant de sport professionnel, le droit au développement et à l'épanouissement économique ( ATF 134 III 193 consid. 4.5). Suivant les circonstances, une atteinte aux droits de la personnalité du sportif peut être contraire à l'ordre public matériel ( ATF 138 III 322 consid. 4.3.1 et 4.3.2). Selon la jurisprudence, la violation de l'art. 27 al. 2 CC n'est toutefois pas automatiquement contraire à l'ordre public matériel ; encore faut-il que l'on ait affaire à un cas grave et net de violation d'un droit fondamental ( ATF 144 III 120 consid. 5.4.2).

10.2. S'agissant des atteintes à son intégrité physique et psychique, la recourante dénonce à la fois le devoir de subir des examens intrusifs humiliants visant à déterminer la sensibilité d'une athlète aux androgènes et l'obligation qui lui est imposée de prendre des contraceptifs oraux afin d'abaisser son taux de testostérone au-dessous de la limite réglementaire. Il est clair que de telles mesures portent sérieusement atteinte au droit à l'intégrité physique des athlètes 46 XY DSD. Cela étant, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que ces atteintes sont telles qu'elles affecteraient l'essence même du droit à l'intégrité physique, rendant toute justification impossible.

Pour ce qui est des examens intrusifs, il faut relever que ceux-ci seront menés par des médecins dûment qualifiés et ne seront en aucun cas effectués si une athlète s'y oppose. Aussi, le parallèle que tente de tirer l'intéressée entre une fouille corporelle effectuée par un agent de sécurité et la présente espèce n'est pas pertinent, dès lors que les types d'examens, le contexte dans lequel ceux-ci s'inscrivent, et les personnes chargées de les pratiquer, ne sont nullement comparables. En outre, la Formation a évoqué la possibilité que ces examens puissent, dans certains cas, avoir des effets bénéfiques en permettant de révéler des informations médicales susceptibles d'aider les athlètes, ignorant qu'elles présentent une DSD, à prendre des décisions éclairées sur d'éventuels traitements médicaux nécessaires et en prémunissant ces athlètes contre d'éventuelles suspicions de dopage. Enfin, on relèvera qu'indépendamment de l'existence ou non du Règlement DSD, le corps d'une sportive professionnelle est déjà passablement scruté aux fins de la lutte antidopage. Tous ces éléments conduisent à relativiser l'ampleur de l'atteinte au droit à l'intégrité physique et psychique, quand bien même celle-ci demeure importante.

Quant à la prise de contraceptifs oraux, il est exact qu'elle ne répond, dans le présent contexte, à aucune nécessité médicale. Ni le TAS ni les parties ne le contestent. Cependant, on ne saurait suivre la recourante, lorsqu'elle soutient que la présente cause est « similaire » aux cas de traitements forcés ou quand elle se borne à y transposer la jurisprudence fédérale, rendue sous l'angle du droit constitutionnel suisse, en rapport avec le traitement des personnes schizophrènes contre leur gré. Qu'une athlète décide, fût-ce de mauvaise grâce, de se plier aux exigences fixées par l'IAAF pour pouvoir participer à certaines compétitions et, partant, accepte de prendre des contraceptifs oraux pour réduire son taux de testostérone sur la base d'un consentement qu'elle n'a pas exprimé de façon entièrement libre est une chose. Qu'un traitement soit imposé de force à une personne à son corps défendant en est une autre. S'il est vrai que le consentement de l'athlète, faute d'être complètement libre, ne saurait, en l'occurrence, justifier à lui seul l'atteinte à l'intégrité physique, cela ne signifie pas pour autant que des intérêts publics prépondérants ou la nécessité de protéger les droits de tiers ne puissent pas légitimer une telle atteinte.

En ce qui concerne les effets liés à la prise de contraceptifs oraux, tels qu'ils ont été rappelés plus haut (cf. consid. 9.8.3.5), la recourante, par une critique de type purement appellatoire, s'en prend à l'appréciation de la Formation quant à la gravité de l'intervention hormonale. Il ne sera dès lors pas tenu compte d'une telle critique qui méconnaît la nature du recours en matière d'arbitrage international.

Il résulte de ce qui précède que si la prise de contraceptifs oraux implique des effets secondaires significatifs et ne repose pas sur un consentement complètement libre et éclairé, au point de constituer une atteinte sérieuse au droit à l'intégrité physique des athlètes concernées, on ne saurait en revanche admettre qu'une telle mesure affecte l'essence même de ce droit, excluant toute justification.

Ceci étant précisé, on rappellera, encore une fois, que le Règlement DSD constitue une mesure nécessaire et proportionnée pour atteindre les buts visés par l'IAAF. À cet égard, les considérations émises par la Cour de céans sur la nécessité et la proportionnalité de la mesure contestée, au regard du principe de l'interdiction de la discrimination, valent ici mutatis mutandis . Par conséquent, la sentence attaquée n'apparaît pas non plus contraire à l'ordre public sous l'angle du droit à l'intégrité physique.

10.3. L'argumentation développée par la recourante sous l'angle du droit au respect de l'identité sociale et de genre tombe à faux. En effet, le Règlement DSD ne vise nullement à « redéfinir », voire à remettre en cause l'identité sexuelle ou de genre des athlètes féminines 46 XY DSD. Il instaure seulement des règles d'éligibilité destinées à garantir l'équité sportive et l'égalité des chances entre toutes les athlètes féminines. En tout état de cause, il ne s'agit nullement d'un cas grave et net de violation.

10.4. S'agissant de la protection de la sphère intime, la Formation a reconnu qu'il ne sera pas difficile pour un observateur averti de déterminer si une athlète est concernée par le Règlement DSD. À cet égard, elle a conclu qu'il s'agit probablement d'un effet préjudiciable du Règlement DSD. Elle a néanmoins considéré que celui-ci constituait une mesure nécessaire et proportionnée. Un tel résultat n'est pas contraire à l'ordre public. Sur ce point, on peut reprendre mutatis mutandis les considérations déjà émises en lien avec le principe d'interdiction de la discrimination.

10.5. Sous l'angle de la liberté économique, on relèvera que les nouvelles règles d'éligibilité restreignent la possibilité pour la recourante de s'aligner dans les « Épreuves visées » lors des compétitions internationales, alors qu'elle était, jusqu'à présent, totalement libre d'y participer. Ce faisant, le Règlement DSD, validé par le TAS, porte atteinte à sa liberté économique. Cependant, pour qu'une restriction de la liberté économique puisse être considérée comme excessive au sens de la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut qu'elle livre celui qui s'est obligé à l'arbitraire de son cocontractant, supprime sa liberté économique ou la limite dans une mesure telle que les bases de son existence économique sont mises en danger (arrêt 4A_312/2017, précité, consid. 3.1 et les précédents cités). Or, force est de constater que les conditions d'éligibilité ne rendent pas la participation de la recourante aux « Épreuves visées » impossible. En outre, l'intéressée peut s'aligner dans d'autres disciplines non visées par le Règlement DSD, et ce, même à l'échelon international. Il n'est ainsi pas évident de retenir que son existence économique serait réellement mise en péril. Quoi qu'il en soit, le Règlement DSD constitue, de toute manière, une mesure apte, nécessaire et proportionnée aux buts visés justifiant ainsi l'atteinte à la liberté économique. Les considérations faites ci-dessus au sujet de la nécessité et la proportionnalité de la mesure, sous l'angle du principe de l'interdiction de la discrimination, peuvent être reprises ici.

Pour le surplus, quoi que soutienne la recourante, sa situation n'est pas comparable à celle du footballeur brésilien Matuzalem , lequel s'était vu menacer d'une suspension illimitée de toute activité footballistique pour le cas où il ne paierait pas une indemnité supérieure à 11 millions d'euros, intérêts en sus, à son ancien club à bref délai (ATF 138 III 322). Dans cette affaire, la FIFA cherchait à faciliter l'exécution forcée d'une sentence arbitrale. Cette mesure visait à protéger directement les intérêts du club afin qu'il puisse obtenir le paiement de dommages-intérêts de la part du joueur défaillant et, indirectement, l'intérêt de l'association sportive à ce que les footballeurs respectent le principe de la fidélité contractuelle. Examinant la question de sa proportionnalité sous l'angle de l'ordre public, le Tribunal fédéral a mis en doute que pareille mesure permette de favoriser le recouvrement de la créance en dommages-intérêts lorsque le joueur ne dispose pas des fonds nécessaires au paiement de celle-ci, étant donné que la suspension de toute activité footballistique prive le joueur de la possibilité de percevoir un salaire, en exerçant son métier, en vue de désintéresser son créancier. Il a considéré que la sanction n'était pas nécessaire pour atteindre le but visé, puisque le créancier pouvait obtenir l'exécution forcée de la sentence par le biais de la Convention de New York du 10 juin 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12). Enfin, il a estimé que l'intérêt, abstrait, de la FIFA à ce que les footballeurs respectent le principe de la fidélité contractuelle vis-à-vis de leur employeur était clairement moins important (« eindeutig weniger gewichtig ») que celui du joueur à ne pas devoir subir une suspension illimitée dans le temps et l'espace.

La situation est sensiblement différente en l'espèce puisque le Règlement DSD, entériné par le TAS, constitue une mesure apte, nécessaire et proportionnée aux buts légitimes que sont l'équité sportive et le maintien de la « classe protégée ». On ne saurait qualifier d'ailleurs de tels intérêts de « clairement moins importants » par rapport aux droits des athlètes 46 XY DSD.

10.6. Les critiques émises par l'association recourante, dans son propre mémoire, sous l'angle de la violation des droits de la personnalité des athlètes, si tant est qu'elles soient recevables, n'établissent pas davantage une incompatibilité avec l'ordre public. Par ailleurs, lorsque l'association recourante évoque incidemment, sans respecter les exigences de motivation accrues applicables en l'espèce, que la prise de contraceptifs oraux peut être contraire aux convictions morales et religieuses d'une « Athlète concernée », elle raisonne dans l'abstrait en faisant de surcroît valoir un moyen qu'elle n'a semble-t-il jamais soulevé devant le TAS. Partant, sa critique est irrecevable.

10.7. En définitive, l'argumentation développée par les recourantes ne démontre nullement l'existence d'une contrariété à l'ordre public découlant d'une violation grave et nette des droits de la personnalité. Partant, le moyen est lui aussi rejeté. »

« 11. En dernier lieu, la recourante soutient que la sentence attaquée porte atteinte à sa dignité humaine, laquelle entre sans conteste dans la notion d'ordre public.

11.1. Dans une première branche de ce moyen, la recourante fait valoir que la sentence véhiculerait des stéréotypes de genre. Selon elle, le raisonnement du TAS négligerait sa dignité humaine, puisque seules les femmes possédant des caractéristiques biologiques correspondant au stéréotype de la femme seraient autorisées à concourir librement dans la « classe protégée », c'est-à-dire comme des vraies femmes (recours, n. 189). Il faut toutefois préciser que la sentence ne cherche nullement à remettre en cause le sexe féminin des athlètes 46 XY DSD ou à déterminer si celles-ci sont suffisamment « femmes ». La question n'est pas de savoir ce qu'est une femme ou une personne intersexuée. Le seul problème à résoudre est de déterminer si le fait de créer certaines règles d'éligibilité, à des fins d'équité sportive et d'égalité des chances, applicables uniquement à certaines femmes jouissant d'un avantage insurmontable, découlant de certaines caractéristiques biologiques innées, est contraire à la dignité humaine.

On ne saurait admettre que le résultat auquel a abouti le TAS, sur la base du raisonnement critiqué par la recourante, serait, per se , incompatible avec la garantie de la dignité humaine. Dans certains contextes aussi particuliers que celui du sport de compétition, on peut admettre que les caractéristiques biologiques puissent, exceptionnellement et à des fins d'équité et d'égalité des chances, éclipser le sexe légal ou l'identité de genre d'une personne. À ce défaut, l'idée même d'une division binaire hommes/femmes, présente dans l'immense majorité des sports, perdrait sa raison d'être. Dans ces conditions, le fait de restreindre l'accès des athlètes féminines 46 XY DSD, qui possèdent naturellement un avantage insurmontable par rapport aux autres femmes, à certaines compétitions, n'apparaît pas contraire à la dignité humaine de ces athlètes.

11.2. Dans la seconde branche du même moyen, la recourante se plaint de ce que les athlètes féminines 46 XY DSD serviraient de « cobayes humains ».

Le Tribunal fédéral a certes reconnu qu'un traitement médicamenteux administré contre la volonté d'un individu constitue une atteinte grave à la liberté personnelle et touche au coeur même de la dignité ( ATF 130 I 16 consid. 3). Cela étant, il ne faut pas perdre de vue que les pilules contraceptives ne sont, ici, pas prescrites de force aux athlètes féminines 46 XY DSD. Celles-ci conservent en effet toujours la possibilité de refuser de suivre un tel « traitement ». S'il est vrai que pareil refus débouchera sur l'impossibilité de prendre part à certaines compétitions d'athlétisme, on ne saurait admettre qu'une telle conséquence puisse, à elle seule, porter atteinte à la dignité humaine d'une personne.

Par ailleurs, il ne s'agit pas, en l'occurrence, de tester les effets d'un nouveau médicament, totalement inconnu, sur un groupe de personnes. Aussi, la référence à des « expériences pharmacologiques humiliantes » ou à la notion de « cobaye humain » apparaît-elle déplacée.

11.3. Par conséquent, le moyen pris d'une atteinte à la dignité humaine doit être écarté. »

« Le Tribunal fédéral et les autres autorités sont tenus d'appliquer les lois fédérales et le droit international. »

« 1. Les dispositions du présent chapitre s'appliquent à tout arbitrage si le siège du tribunal arbitral se trouve en Suisse et si au moins l'une des parties n'avait, au moment de la conclusion de la convention d'arbitrage, ni son domicile, ni sa résidence habituelle en Suisse.

2. Les dispositions du présent chapitre ne s'appliquent pas lorsque les parties ont exclu par écrit son application et qu'elles sont convenues d'appliquer exclusivement les règles de la procédure cantonale en matière d'arbitrage.

3. Les parties en cause ou l'institution d'arbitrage désignée par elles ou, à défaut, les arbitres déterminent le siège du tribunal arbitral. »

« 1. La sentence est définitive dès sa communication.

2. Elle ne peut être attaquée que :

a. lorsque l'arbitre unique a été irrégulièrement désigné ou le tribunal arbitral irrégulièrement composé ;

b. lorsque le tribunal arbitral s'est déclaré à tort compétent ou incompétent ;

c. lorsque le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi ou lorsqu'il a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande ;

d. lorsque l'égalité des parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté ;

e. lorsque la sentence est incompatible avec l'ordre public.

3. En cas de décision incidente, seul le recours pour les motifs prévus à l'al. 2, let. a et b, est ouvert ; le délai court dès la communication de la décision. »

« Le recours n'est ouvert que devant le Tribunal fédéral. La procédure est régie par l'article 77 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral. »

« Les Parties à la présente Convention protègent l'être humain dans sa dignité et son identité et garantissent à toute personne, sans discrimination, le respect de son intégrité et de ses autres droits et libertés fondamentales à l'égard des applications de la biologie et de la médecine.

Chaque Partie prend dans son droit interne les mesures nécessaires pour donner effet aux dispositions de la présente Convention. »

« L'intérêt et le bien de l'être humain doivent prévaloir sur le seul intérêt de la société ou de la science. »

« (...) Recommandations du Commissaire

(...) 4. Les États membres devraient faciliter la reconnaissance des personnes intersexes devant la loi en leur délivrant rapidement des actes de naissance, des documents d'état civil, des papiers d'identité, des passeports et autres documents personnels officiels tout en respectant le droit de ces personnes à l'autodétermination. L'assignation et le changement de sexe/genre dans les documents officiels devraient être effectués selon des procédures souples et offrir la possibilité de ne pas choisir un marqueur de genre spécifié, « masculin » ou « féminin ». Les États membres devraient examiner la nécessité d'indiquer le genre dans les documents officiels (...) ».

Chapitre 1 - Introduction

(...) 1.1. Qui sont les personnes intersexes ?

Lorsqu'un enfant vient au monde, la même question se pose immanquablement : « Fille ou garçon ? » Tout innocente qu'elle soit, cette question montre bien la place essentielle qu'occupent les classifications de sexe et de genre dans notre société, et reflète la catégorisation binaire du sexe des êtres humains. Elle montre aussi que notre compréhension du sexe est limitée car la frontière étanche que nous avons tracée pour séparer le sexe en deux catégories mutuellement exclusives n'a pas d'équivalent dans la nature.

Le sexe assigné à la naissance devient ensuite pour le nouveau-né un fait juridique et social qui l'accompagne tout au long de sa vie. Pendant l'enfance, l'adolescence puis le passage à l'âge adulte, on attend de lui qu'il adopte certains comportements et centres d'intérêt considérés comme des manifestations « normales » du sexe qui lui a été assigné. De plus, ce sexe est clairement indiqué sur ses documents d'identité par la lettre « F » ou « M » et, dans certains pays, son numéro de sécurité sociale commence par un chiffre pair ou impair. Des pictogrammes sexospécifiques signalent à quelles infrastructures réservées aux hommes ou aux femmes il peut avoir accès. De même, toute sa vie durant, il doit cocher « F » ou « M » dans la partie réservée aux données à caractère personnel de divers formulaires et documents, avant d'obtenir le service ou les avantages sollicités.

Si, pour la plupart des gens, l'importance accordée au sexe en tant que critère de classification ne pose pas de difficultés particulières, elle est en revanche une source de graves problèmes pour ceux qui ne s'inscrivent pas clairement dans la dichotomie « féminin » / « masculin ». En effet, la société ne reconnaissant habituellement les personnes qu'en référence à leur sexe, les cadres normatifs en matière de sexe et de genre ont une incidence majeure sur la capacité des personnes intersexes et transgenres à exercer leurs droits fondamentaux.

Il importe de bien faire la différence entre personnes intersexes et personnes transgenres.

On qualifie d'intersexes les personnes qui, compte tenu de leur sexe chromosomique, gonadique ou anatomique, n'entrent pas dans la classification établie par les normes médicales des corps dits masculins et féminins. Ces spécificités se manifestent, par exemple, au niveau des caractéristiques sexuelles secondaires comme la masse musculaire, la pilosité et la stature, ou des caractéristiques sexuelles primaires telles que les organes génitaux internes et externes, et/ou la structure chromosomique et hormonale.

Ces différences peuvent notamment porter sur le nombre de chromosomes sexuels et leur structure (par exemple XXY ou XO), sur les réponses tissulaires aux hormones sexuelles (par exemple le fait d'avoir un ovaire et un testicule, ou des gonades qui contiennent à la fois des tissus ovariens et des tissus testiculaires), ou encore sur l'équilibre hormonal. Certaines personnes possèdent des organes génitaux qui ne sont pas clairement identifiables comme typiquement masculin ou féminin ; on peut donc facilement, dès la naissance, les identifier comme des personnes intersexes. Pour d'autres, en revanche, la détection a lieu plus tard, pendant la puberté, voire à l'âge adulte (absence de menstruations ou développement de caractères physiques qui ne correspondent pas au sexe assigné par exemple). Même si, en règle générale, elles n'ont pas de réels problèmes de santé liés à leur spécificité, les personnes intersexes subissent couramment des traitements médicaux et chirurgicaux - généralement à un très jeune âge - en vue de faire correspondre leur apparence physique à l'un ou l'autre des deux sexes selon la classification binaire, et ce sans leur consentement préalable et pleinement éclairé.

À l'inverse, les personnes transgenres extériorisent une identité de genre innée qui, compte tenu du sexe qui leur a été assigné, ne correspond pas aux attentes de la société en matière de genre. Elles se heurtent souvent à diverses formes de discrimination, en particulier après avoir décidé d'entreprendre un processus de changement de sexe pour mettre leur corps, leur apparence et leur manière de se comporter en adéquation avec leur identité de genre.

Fondamentalement, en raison des opérations chirurgicales et autres interventions médicales de changement de sexe, les personnes intersexes sont privées de leur droit à l'intégrité physique, et, en décidant à leur place, on leur refuse la capacité à construire leur propre identité de genre. De plus, ces interventions perturbent souvent leur bien-être physique et psychologique du fait de retombées négatives qui se manifestent tout au long de la vie : stérilisation, cicatrices très marquées, infections des voies urinaires, diminution ou perte totale des sensations sexuelles, arrêt de la production d'hormones naturelles, dépendance aux médicaments, sentiment profond de violation de leur personne, etc.

(...)

1.2. Diversité des personnes intersexes

Il est important de ne pas regrouper les personnes intersexes dans une nouvelle catégorie collective, « le troisième sexe » par exemple, qui existerait parallèlement aux hommes et aux femmes. En effet, compte tenu de la grande diversité des personnes intersexes et du fait que nombre d'entre elles s'identifient comme des femmes ou des hommes, tandis que d'autres considèrent qu'elles ne sont ni l'un ni l'autre ou encore qu'elles sont les deux à la fois, une telle classification serait incorrecte. En fait, le qualificatif « intersexe » n'est pas un type en soi, mais plutôt un terme générique qui regroupe l'ensemble des personnes présentant des « variations des caractéristiques sexuelles ». Cette diversité n'est pas spécifique aux personnes intersexes : on rencontre aussi - et cela n'a rien d'étonnant - tout un ensemble de variations de l'anatomie sexuelle chez des hommes et des femmes qui, par ailleurs, répondent aux normes médicales de leurs catégories respectives.

Le terme « hermaphrodite » était très utilisé par les médecins aux XVIIIe et XIXe siècles, avant que le terme « intersexe » ne soit inventé au début du XXe siècle à des fins scientifiques et médicales. Avant l'invention de la classification médicale actuelle appelée « troubles du développement sexuel » (DSD - disorders of sex development), les variations des caractéristiques sexuelles des personnes intersexes étaient classées en plusieurs catégories, les plus courantes étant l'hyperplasie congénitale des surrénales (HCS), le syndrome d'insensibilité aux androgènes (SIA), la dysgénésie gonadique, l'hypospadias et les schémas chromosomiques inhabituels comme XXY (syndrome de Klinefelter) ou XO (syndrome de Turner). Les « vrais hermaphrodites » désignaient les personnes possédant à la fois des ovaires et des testicules.

Un point important mérite d'être souligné : les variations des caractéristiques sexuelles ne sont pas assimilables à l'orientation sexuelle ou à l'identité de genre, même si ces trois composantes sont imbriquées dans la formation de la personnalité. Dans sa campagne « Libres & égaux », le Haut-Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme (HCDH) insiste sur le fait que « les personnes [intersexes] présentent la même gamme d'orientations sexuelles et d'identités de genre que celles qui ne le sont pas ». Dans cette optique, il est incorrect de qualifier les personnes intersexes d'« intersexuelles » car les caractéristiques sexuelles de ces personnes sont sans rapport avec l'orientation sexuelle. Parler d'« identité intersexe » est tout aussi incorrect étant donné que l'intersexuation n'est pas nécessairement une question d'identité ou de perception de soi, mais qu'elle renvoie plutôt à des particularités anatomiques (...). »

« 3. Les inégalités de salaire, de traitement, d'accès et de statut entre les femmes et les hommes demeurent fréquentes dans le domaine du sport professionnel et non-professionnel (...). Des commentaires sexistes et des images stéréotypées des sportives, remettant en question leur dite « féminité », sont régulièrement diffusés dans les médias et sur les réseaux sociaux. L'Assemblée condamne les discours de haine et le sexisme dont sont victimes les sportives, y compris les sportives LBTI.

4. Les athlètes doivent être reconnues dans toute leur diversité afin que des mesures pertinentes de prévention et de lutte contre les discriminations soient mises en oeuvre. La prise en compte de la dimension intersectionnelle permet d'apporter une réponse ciblée et des politiques adéquates. L'Assemblée appelle à favoriser l'accès au sport pour toutes les femmes et rappelle que les discriminations à l'encontre des femmes LBTI ont un impact négatif sur toutes les femmes. L'Assemblée dénonce l'utilisation du sport comme moyen de contrôle du corps des femmes.

(...)

7. À la lumière de ces considérations, l'Assemblée appelle les États membres et observateurs du Conseil de l'Europe, ainsi que tous les États dont les parlements bénéficient du statut d'observateur ou de partenaire pour la démocratie auprès de l'Assemblée :

(...)

7.4. En ce qui concerne la lutte contre la discrimination fondée sur le genre et les stéréotypes de genre :

(...)

7.4.4. à prévenir et à lutter contre le sexisme et les stéréotypes de genre et contre toute forme de discrimination fondée sur le genre, notamment en adoptant une législation, des codes de conduite et en organisant des campagnes de sensibilisation, y compris lors de grands événements sportifs ;

(...)

7.4.6. à reconnaître que les femmes d'origines diverses, LBTI, en situation de handicap, migrantes ou de confessions religieuses diverses sont victimes de discriminations multiples ;

7.4.7. à abolir les politiques discriminatoires à l'encontre des athlètes LBTI et à respecter les droits humains des sportives, dans toute leur diversité ;

7.4.8. à garantir pleinement l'accès égal à la pratique du sport à toutes les femmes, et à cette fin, à permettre aux athlètes transgenres et intersexes de s'entraîner et de concourir dans les compétitions sportives correspondant à leur identité de genre ;

7.4.9. à prévenir et à lutter contre le harcèlement des athlètes LBTI et à prévenir et à lutter contre la lesbophobie, la biphobie, la transphobie et l'interphobie dans le sport ;

(...).

8. L'Assemblée demande aux fédérations sportives :

8.1. de s'engager dans la lutte contre les violences et les discriminations fondées sur le genre et de prendre les sanctions adéquates à l'encontre de leurs auteurs ;

8.2. de soutenir la pratique des femmes et des filles dans toute leur diversité et de promouvoir la réconciliation entre vie privée et vie professionnelle des athlètes ;

8.3. à garantir pleinement l'accès égal à la pratique du sport à toutes les femmes, et à cette fin, à permettre aux athlètes transgenres et intersexes de s'entraîner et de concourir dans les compétitions sportives correspondant à leur identité de genre ;

8.4. de promouvoir la participation des femmes, dans toute leur diversité, aux instances dirigeantes des fédérations sportives, notamment par l'adoption de quotas visant à atteindre une représentation de 40 %.

(...) »

« 21. Les femmes LBTI souffrent de discriminations invisibles et multiples dans le monde du sport. Leurs familles peuvent s 'opposer à la pratique du sport, ou ne pas les soutenir. Elles peuvent être rejetées à leur arrivée dans une équipe. Leurs performances sont constamment questionnées. Les médias véhiculent des stéréotypes négatifs sur les athlètes LBTI, qui peuvent être la cible de discours haineux, de harcèlement et de violence. Des athlètes féminines performantes voient aussi leur orientation sexuelle présentée, discutée et supposée par les médias. Cela sous-entend des stéréotypes négatifs à l'encontre des personnes LBTI.

(...)

24. Je tiens à souligner que les discriminations à l'encontre des femmes LBTI ont un impact négatif sur toutes les femmes, et que la lutte contre les discriminations envers les personnes LGBTI de manière générale est l'affaire de toutes et de tous.

(...)

27. Le CIO a publié le 16 novembre 2021 son cadre sur l'équité, l'inclusion et la non-discrimination sur la base de l'identité sexuelle et de l'intersexuation, afin de « promouvoir un environnement sûr et accueillant pour toutes les personnes associées aux compétitions de haut niveau, conformément aux principes inscrits dans la Charte olympique ». Ce cadre doit être transformé en règlement par les comités nationaux. Le cadre affirme que les droits humains doivent être respectés et « reconnaît l'intérêt à concourir dans des compétitions équitables où aucun participant n'a un avantage injuste et disproportionné sur les autres ».

28. Au nom de l'équité, une femme avec des caractéristiques dites « masculines » pourrait être « trop forte » pour rivaliser avec des athlètes féminines, tandis qu'un homme avec des caractéristiques dites « féminines », s'il a moins de succès que d'autres athlètes masculins, ne soulèvera aucun problème ou question d'équité parce que les athlètes masculins seront sûrs de gagner contre cette personne. Les athlètes féminines transgenres ont fait l'objet de nombreuses attaques dans les médias et leur place dans le sport a été remise en question.

29. Des tests de féminité sont effectués régulièrement pour prévenir le risque de tricherie de genre. Les tests de féminité violent de nombreux droits humains protégés au niveau international, tels que le droit à la vie privée, à la dignité, à la santé, à la non-discrimination et à l'absence d'abus, ainsi que les droits du travail. Ces tests ne devraient plus être autorisés.

30. La dimension intersectionnelle ne devrait pas être oubliée. Selon Ilaria Todde (EuroCentralAsian Lesbian* Community), les athlètes LBTI de couleur, d'origine africaine par exemple, sont particulièrement stigmatisées. La capitaine de l'équipe nationale italienne de volley-ball est une femme noire, immigrée et lesbienne. Son coming out a fait l'objet de commentaires médisants, notamment dans les médias.

31. La situation des personnes intersexes est également source d'inquiétude. Selon Cianán Russel, il y a une interphobie structurelle. Les personnes intersexes évitent d'aller faire du sport par peur de question gênantes sur leur corps. Elles ne se sentent pas en sécurité dans le domaine du sport.

(...) »

« 24. Les femmes ont commencé à pratiquer le sport de haut niveau au début du XXe siècle, mais leur participation était à l'époque entravée par des stéréotypes culturels, notamment par des préoccupations relatives à l'exhibition du corps féminin et à la pratique d'activités physiquement éprouvantes et risquées. Étant donné que la participation à des activités sportives obéissait à une répartition stricte selon le sexe, des questions relatives à la qualification dans les catégories féminines se sont posées presque immédiatement et ont donné lieu à l'élaboration de critères d'admission, qui s'appliquent aujourd'hui encore.

25. La vérification du sexe des athlètes, appelée « test de féminité », a commencé dans les années 1930 mais elle revêtait alors un caractère ponctuel, puisque l'on y avait recours en cas de soupçons fondés sur l'apparence physique. Dans les années 1960, la procédure est devenue obligatoire et universelle, de sorte que toutes les athlètes désireuses de participer à des compétitions internationales organisées par l'Association internationale des fédérations d'athlétisme (IAAF) ou par le CIO devaient s'y soumettre.

26. Les procédures, méthodes et critères de détermination du sexe ont évolué avec le temps, les examens physiques ayant été remplacés par l'échantillonnage biologique, effectué d'abord aux fins de l'analyse du caryotype et de certains gènes, puis, plus récemment, pour mesurer le taux de testostérone endogène. Si la plupart des personnes possèdent des caractéristiques sexuelles innées qui correspondent aux normes anatomiques du féminin ou du masculin, ce n'est pas le cas de tout le monde, et aucun marqueur ne suffit à lui seul à définir le sexe masculin ou féminin.

27. Dans les années 1990, sous la pression de leurs propres décideurs, des organisations de professionnels de la santé et des athlètes, l'IAAF puis le CIO ont mis fin à la pratique du test de féminité obligatoire et systématique, et sont revenus à des tests ponctuels, effectués en cas de soupçons, sur des femmes dont le corps était perçu comme « masculin ».

28. En 2011, l'IAAF, agissant en consultation avec le CIO, a publié un nouveau règlement relatif à la participation des femmes présentant une « hyperandrogénie » aux compétitions internationales. Ce règlement limite la quantité de testostérone que les athlètes féminines peuvent produire naturellement et impose à celles dont le taux de testostérone est trop élevé de subir des interventions pour ramener ce taux au niveau autorisé. Le CIO a publié sa propre version de ce règlement.

29. Ces règlements ont fait l'objet de vives critiques en raison de leur incidence sur le droit des athlètes à la non-discrimination et parce qu'ils perpétuent la pratique consistant à déterminer le sexe des athlètes sur la base d'un seul marqueur biologique. Des questions ont également été soulevées quant à l'utilisation sélective de certaines données scientifiques. En effet, l'affirmation selon laquelle les femmes dont le taux de testostérone est naturellement plus élevé ont un avantage sur les autres continue de faire l'objet de débats au sein de la communauté scientifique, et l'ordre de grandeur de l'éventuelle différence de performance n'est pas clairement établi.

30. En 2015, le Tribunal arbitral du sport a suspendu le règlement de l'IAAF sur l'hyperandrogénisme, qu'il a jugé indûment discriminatoire étant donné que l'argument selon lequel les femmes « hyperandrogéniques » seraient avantagées par rapport aux autres n'était pas suffisamment étayé pour justifier l'exclusion de ces femmes des catégories féminines dans les compétitions. Il a donné à l'IAAF deux ans pour apporter des preuves supplémentaires, faute de quoi le règlement deviendrait nul.

31. En 2018, l'IAAF a publié un nouveau règlement relatif à l'admission dans les catégories féminines, qui s'applique uniquement aux femmes présentant des variations particulières des caractéristiques sexuelles. Ce règlement définit des critères en application desquels les athlètes féminines qui présentent des variations des caractéristiques sexuelles doivent abaisser leur taux sanguin de testostérone jusqu'à un certain niveau pour pouvoir concourir dans les catégories féminines.

32. Des athlètes du monde entier ont été lésées par ces règlements sur les tests de détermination du sexe, notamment María José Martínez-Patiño (Espagne) et Ewa Klobukowska (Pologne). Toutefois, parmi ces athlètes, les plus connues sont originaires d'Afrique subsaharienne et d'Asie du Sud. On peut par exemple citer Santhi Soundarajan et Dutee Chand (Inde), Caster Semenya (Afrique du Sud), Annet Negesa (Ouganda), Margaret Wambui (Kenya) et Francine Niyonsaba (Burundi). Des informations selon lesquelles ces athlètes et d'autres, issues des mêmes régions, ont fait l'objet d'enquêtes ou ont été soumises à des examens médicaux ou à des procédures médicalement injustifiées et potentiellement dangereuses sont publiées et font l'objet d'enquêtes, et certaines des athlètes concernées se sont également élevées contre ces pratiques.

33. Dans une lettre adressée à l'IAAF au sujet du règlement publié par celle-ci en 2018, trois experts des droits de l'homme de l'ONU ont relevé avec préoccupation que, dans les faits, ces règlements légitimaient la surveillance de toutes les athlètes sur la base de stéréotypes liés à la féminité et marginalisaient un groupe d'athlètes féminines, qui risquaient de subir des conséquences bien plus graves que l'impossibilité de concourir, et étaient exposées au mépris public, au ridicule et à des violations de la vie privée. L'idée selon laquelle les différences que présentent ces femmes doivent être « gommées » au moyen d'interventions médicalement injustifiées, qui ont des effets néfastes sur la santé, est également préjudiciable. Caster Semenya a déclaré que les détails les plus intimes et privés de son être avaient été passés au crible sans raison valable.

34. L'application de critères d'admission dans les catégories féminines prive les athlètes présentant des variations des caractéristiques sexuelles de leur droit à une participation égale aux activités sportives et constitue, de manière plus générale, une violation du droit à la non-discrimination. Des approches actuelles de la réglementation des conditions de participation des femmes pourraient avoir une incidence négative sur l'exercice par les athlètes de leurs droits humains et constituer des violations des droits suivants :

a) Le droit de ne pas être soumis à la torture ni à d'autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants. Le Rapporteur spécial sur la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants et d'autres titulaires de mandat ont souligné que si le règlement publié par l'IAAF en 2018 n'obligeait pas les athlètes à se soumettre à une évaluation ou à suivre un traitement, celles-ci faisaient face à un choix difficile : subir des évaluations ou des interventions intrusives qui sont médicalement injustifiées et ont des effets néfastes sur leur santé et leur bien-être ou être interdites de sport. Un tel traitement risque de nuire à l'intégrité physique de l'athlète, auquel cas il constituerait une violation du droit de ne pas être soumis à des peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants, voire un acte de torture ;

b) Le droit au travail et à des conditions équitables et satisfaisantes de travail. Les règles d'admission dans les catégories féminines sont potentiellement contraires au droit au travail, étant donné que, dans la pratique, elles pourraient restreindre de façon disproportionnée l'accès au travail des athlètes présentant des variations des caractéristiques sexuelles. En outre, pour être autorisées à poursuivre leur pratique sportive, ces athlètes pourraient être contraintes de subir des altérations physiques injustifiées et de faire l'objet d'un suivi constant et invasif ;

c) Le droit au meilleur état de santé physique et mentale possible. L'exercice de ce droit pourrait être compromis si des athlètes étaient contraintes de prendre des décisions cruciales en ayant à l'esprit leur admissibilité aux compétitions sportives plutôt que leur santé et leur bien-être. Les règles d'admission dans les catégories féminines pourraient pousser des athlètes à se soumettre à des examens, des tests et des interventions susceptibles d'avoir des effets néfastes sur leur santé physique et mentale, par exemple pour abaisser leur taux de testostérone. En examinant le cas de Mme Semenya, la formation collégiale du Tribunal arbitral du sport a jugé que le fait d'obliger celle-ci à subir des examens intimes pour évaluer sa « virilisation » était très intrusif et pouvait entraîner une souffrance psychologique. Ces règles peuvent aussi donner lieu à des pratiques médicales contraires à l'éthique, en particulier lorsque le consentement éclairé de la personne concernée n'est pas requis, ainsi qu'à des violations de l'interdiction générale des procédures médicalement injustifiées. Le Rapporteur spécial sur le droit qu'a toute personne de jouir du meilleur état de santé physique et mentale possible a souligné que le consentement éclairé donné pour une quelconque intervention médicale ne se limitait pas à l'acceptation de cette intervention, mais devait également être une décision volontaire et suffisamment réfléchie, de manière à protéger la dignité et l'autonomie de la personne. Une vigilance particulière s'impose dans les cas où, en raison du manque de connaissance, d'expérience ou de confiance du patient, les relations de pouvoir entre le prestataire de soins de santé et ce patient sont déséquilibrées, surtout si ce dernier appartient à un groupe vulnérable. Dans le monde du sport, de tels déséquilibres dans les relations de pouvoir sont accentués par la dépendance des athlètes à l'égard des fédérations sportives qui imposent ces interventions médicales et, bien souvent, par l'absence de soutien adapté et intégré au stade de la prise de décisions ;

d) Le droit à la santé sexuelle et procréative. Ce droit peut être particulièrement menacé par des interventions médicales injustifiées, qui ont des effets sur les hormones, le système reproducteur et la fertilité ;

e) Le droit de ne pas subir d'immixtions arbitraires dans sa vie privée. Ce droit risque d'être violé lorsque les noms et les données personnelles des femmes concernées sont rendus publics ou diffusés dans les médias. L'expérience montre que, dans la mesure où de telles règles sont appliquées dans des centaines de pays par une multitude d'acteurs, il est impossible de garantir le respect de la vie privée. La formation collégiale du Tribunal arbitral du sport a jugé que certaines circonstances prévisibles, telles que l'absence d'athlètes à des compétitions internationales à participation restreinte, auxquelles ces athlètes s'étaient pourtant qualifiées dans le cadre de championnats nationaux, seraient susceptibles, dans certains cas, de rendre vaine toute garantie de confidentialité ( Mokgadi Caster Semenya v. International Association of Athletics Federations et Athletics South Africa v. International Association of Athletics Federations) ;

f) Le droit au respect de sa dignité, de son intégrité physique et de son autonomie corporelle. Ce droit recouvre la capacité de prendre des décisions cruciales concernant sa vie et sa santé. Pour être véritablement en mesure de prendre des décisions, une personne doit non seulement avoir la capacité juridique de le faire, mais aussi bénéficier de conditions matérielles favorables et d'un soutien social suffisant, ne pas subir de préjudice et ne pas agir sous la contrainte. Par conséquent, les règles d'admission dans les catégories féminines pourraient priver des athlètes de leur capacité de disposer de leur corps, de contrôler l'évolution de leur carrière sportive et de décider de leur avenir après le sport.

35. Conformément à leurs obligations en matière de droits de l'homme, les États doivent appliquer le principe de la diligence raisonnable, consacré par de multiples instruments relatifs aux droits de l'homme, et sont tenus à ce titre de prévenir les atteintes aux droits de l'homme, d'enquêter sur ces atteintes et de veiller à ce que les victimes obtiennent réparation.

(...). »

« 1.1 (...) Ce Règlement reflète les impératifs suivants :

a) Afin de préserver l'égalité des chances au sein des compétitions d'athlétisme, celles-ci doivent être organisées en catégories qui favorisent l'égalité des chances et garantissent que la victoire soit le fruit du talent, de la détermination, du dépassement de soi et des autres valeurs et caractéristiques incarnées et honorées par le sport. En particulier :

i) L'IAAF souhaite inciter les athlètes à s'engager au plus haut point et à faire les sacrifices nécessaires pour exceller dans leur discipline, de manière à motiver les générations futures à pratiquer ce sport et aspirer au même niveau d'excellence. Elle voudrait éviter que ces aspirations puissent être découragées en raison de conditions de compétition non équitables n'offrant pas aux athlètes des chances égales de remporter la victoire.

ii) Étant donné qu'à partir de la puberté, les hommes sont, en moyenne, considérablement avantagés par rapport aux femmes en termes de taille, de force et de puissance, principalement du fait d'un taux largement supérieur de testostérone circulante, et au vu de l'incidence potentielle de ces différences sur les performances sportives, il est communément reconnu que la mise en compétition d'athlètes masculins et féminins ne serait pas juste et pertinente et risquerait de dissuader les femmes de participer aux épreuves. C'est pour cette raison qu'au-delà des différentes catégories d'âge, l'IAAF a également créé des catégories de compétition distinctes pour les athlètes masculins et féminins.

b) L'IAAF reconnaît toutefois que :

i) La notion de sexe biologique est un terme générique qui recouvre les différents aspects du sexe chromosomique, gonadique, hormonal et phénotypique, chacun étant fixe et l'ensemble de ces aspects étant généralement uniformisé dans le système conventionnel binaire homme-femme.

ii) Il existe cependant des individus présentant des anomalies congénitales causant un développement atypique du sexe chromosomique, gonadique et/ou anatomique (dit différence du développement sexuel - DSD, et parfois désignés comme « intersexe »).

iii) En conséquence, certains systèmes juridiques nationaux reconnaissent désormais des sexes officiels autres que masculin et féminin (par exemple, « intersexe », « X » ou « autre »).

c) L'IAAF respecte la dignité de tous les individus, y compris ceux présentant une DSD. Elle souhaite en outre que l'athlétisme soit un sport aussi inclusif que possible et veut ouvrir la voie pour que chacun puisse y participer. Aussi, l'IAAF entend-elle poser des conditions de participation dans la mesure strictement nécessaire à la garantie d'une compétition juste et pertinente. C'est pour cette raison que l'IAAF a émis le présent règlement, qui vise à faciliter la participation des athlètes présentant une DSD.

d) Il existe un large consensus médical et scientifique, étayé par les données revues par les pairs en la matière, selon lequel les taux sanguins élevés de testostérone endogène des athlètes ayant des DSD sont susceptibles d'améliorer significativement leurs performances sportives. De ce fait, le présent règlement permet à ces athlètes de participer à la compétition dans la catégorie féminine à condition, pour les épreuves dans lesquelles leur différence a la plus grande incidence au vu des données actuelles, de répondre aux Conditions de qualification définies ci-après.

e) Le présent Règlement a pour unique finalité de garantir une compétition juste et pertinente au sein de la catégorie féminine, au profit de l'ensemble des athlètes féminines. Il n'a aucune visée de jugement ou de remise en question de l'identité sexuelle ou de genre d'une athlète, quelle qu'elle soit. Au contraire, l'IAAF considère essentiel de respecter et de préserver la dignité et la vie privée des athlètes présentant une DSD, c'est pourquoi toutes les situations visées par ce règlement doivent être examinées et résolues d'une manière juste, cohérente et confidentielle, dans le respect du caractère sensible de ces questions. Toute violation de la confidentialité, acte de discrimination et/ou de stigmatisation fondée sur l'identité sexuelle ou de genre sera considérée comme une violation grave du Code de conduite en matière d'intégrité de l'IAAF et entraînera l'application de mesures disciplinaires appropriées à l'encontre du fautif.

1.2 Ce Règlement s'applique à l'échelle mondiale et régit les conditions de participation aux Épreuves visées dans les Compétitions internationales. À cet égard, le Règlement doit être interprété et appliqué non pas au vu des législations nationales ou locales, mais en tant que texte indépendant et autonome et de manière à protéger et promouvoir les exigences précisées ci-dessus. Dans le cas où une question non prévue par le présent Règlement verrait le jour, il conviendra de la traiter de la même manière.

1.3 Toutes les situations visées par ce règlement seront traitées par le Département Santé et Sciences de l'IAAF et non par la Fédération nationale de l'athlète intéressée ou tout autre organisme d'athlétisme, qu'il s'agisse ou non de la première participation de l'athlète à une compétition internationale. Chaque Fédération nationale est liée par ce Règlement et doit coopérer avec l'IAAF et lui apporter son soutien dans la mise en application du Règlement, en respectant rigoureusement les obligations de confidentialité prévues ci-après.

(...). »

« Tout litige survenant entre l'IAAF et une Athlète concernée (et/ou sa Fédération membre) en lien avec le présent Règlement sera soumis à la compétence exclusive du TAS. En particulier (à titre non exhaustif), la validité, la légalité et/ou la bonne interprétation ou application du Règlement ne peut être contestée que (a) par voie d'action ordinaire intentée devant le TAS et/ou (b) dans le cadre d'un recours formé devant le TAS en vertu du paragraphe 5.3. »

« Les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la (...) Convention. »

« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l'origine nationale ou sociale, l'appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation. »

« 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance.

2. Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. »

« Nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants. »

« Toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles. »

« Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil (...). »

« Si la Cour déclare qu'il y a eu violation de la Convention ou de ses Protocoles, et si le droit interne de la Haute Partie contractante ne permet d'effacer qu'imparfaitement les conséquences de cette violation, la Cour accorde à la partie lésée, s'il y a lieu, une satisfaction équitable. »

« Il est communément admis qu'il est contraire à l'éthique de prescrire un traitement contre l'hyperandrogénisme si cet état de santé n'est pas reconnu comme pathologique. » ^[10]

« Le temps où les médecins ou la société déterminaient le genre que devrait incarner une personne est définitivement révolu. Il est du devoir éthique des médecins de respecter la dignité et l'intégrité des personnes, qu'elles soient femmes, hommes, intersexes ou transgenres. Un traitement médical aux seules fins d'altérer une performance sportive est intolérable. » ^[11]

« 90. (…) [La Cour] rappelle que, pour tomber sous le coup de cette disposition, un mauvais traitement doit atteindre un minimum de gravité. Un mauvais traitement qui atteint un tel seuil de gravité implique en général des lésions corporelles ou de vives souffrances physiques ou mentales. L'article 3 ne saurait toutefois se limiter aux actes de mauvais traitements physiques et il couvre également l'infliction de souffrances psychologiques. Dès lors que le traitement humilie ou avilit un individu, témoignant d'un manque de respect pour sa dignité humaine ou la diminuant, ou qu'il suscite chez l'intéressé des sentiments de peur, d'angoisse ou d'infériorité propres à briser sa résistance morale et physique, il peut être qualifié de dégradant et tomber ainsi également sous le coup de l'interdiction énoncée à l'article 3 (…)

92. La Cour rappelle également que des actes de maltraitance autres que de la violence physique peuvent aussi constituer des mauvais traitements en raison du préjudice moral qu'ils portent à la dignité humaine. En particulier, une menace de mauvais traitement peut également s'analyser en une forme de mauvais traitement à raison de la crainte de la violence qu'elle fait naître chez la victime et de la souffrance mentale qu'elle comporte ( Gäfgen c. Allemagne [GC], no 22978/05 , § 108, CEDH 2010) (…) La Cour admet que le fait de vivre dans un état de souffrance morale et dans la peur des mauvais traitements faisait partie intégrante de la situation dans laquelle se trouvaient les requérants en tant que détenus « parias » (…) Cette situation a porté atteinte à la dignité humaine des requérants (…) Elle s'analyse en une forme de traitement dégradant contraire à l'article 3 de la Convention. »

« De plus, alors que le règlement affirme qu'« aucune athlète ne sera forcée à se soumettre à des analyses et/ou à suivre un traitement quelconque », il ne laisse aucun choix réel ou viable à l'athlète féminine qui doit « choisir » entre i) être exclue de la compétition lors d'événements réservés à certaines, ce qui porte atteinte à ses moyens d'existence et à sa carrière sportive, ou ii) se soumettre à des analyses et des traitements médicalement inutiles et intrusifs ayant des effets négatifs sur sa santé et son bien-être. Bien que le « choix » soit formellement laissé à l'athlète féminine, l'exercice de ce choix a une incidence négative importante sur l'intégrité physique et psychologique et la dignité de la femme. Le manque d'autonomie des athlètes féminines sur leur corps et leur carrière traduit à son tour le très haut degré de contrôle exercé par les organisations sportives sur les athlètes féminines, une relation caractérisée par un déséquilibre aigu dans la répartition du pouvoir . » (caractères italiques dans l'original)