C 254/99 04.04.2000
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[AZA] 
C 254/99 Vr 
 
II. Kammer  
 
Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; 
Gerichtsschreiberin Berger 
 
Urteil vom 4. April 2000  
 
in Sachen 
 
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel- 
Strasse 28, Winterthur, Beschwerdeführerin, 
 
gegen 
 
R.________, 1948, Beschwerdegegner, 
 
und 
 
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur 
 
    Mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 legte die Ar- 
beitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Ver- 
dienst des 1948 geborenen R.________ auf Fr. 5550.- fest. 
    In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Be- 
schwerde setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons 
Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 5665.65 herauf 
(Entscheid vom 29. Juni 1999). 
    Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und 
beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. 
    R.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs- 
gerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft 
lässt sich nicht vernehmen. 
 
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:  
 
    1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher- 
ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde 
zu legen ist. 
 
    2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be- 
stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes 
(Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren 
Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt. 
Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen 
Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2 
oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden. 
Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu- 
weisen (BGE 121 V 165). 
 
    b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen 
unbesehen ihrer Klagbarkeit (BGE 122 V 362). Im Hinblick 
auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings 
Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes- 
sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V 
366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c). 
 
    3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995 
bis 30. September 1996 in der Firma S.________ AG als 
Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch 
Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit 
Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden, 
ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten 
Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation, 
"auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im 
Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr 
1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September 
1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-, 
während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch- 
schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi- 
kation) bezogen hatte. 
 
    b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen 
Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge 
zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be- 
messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von 
Art. 37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn 
im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den 
Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo- 
nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch- 
tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des 
versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37 
Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe- 
stand des Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht erfüllt ist. Dies be- 
stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat 
(Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf 
Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] = 
5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der 
Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht 
beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten 
Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss 
Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5550.- festgelegt hat. 
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:  
 
I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird 
    der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan- 
    tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben. 
 
II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. 
 
III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- 
    rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt- 
    schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, 
    und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. 
 
 
Luzern, 4. April 2000 
 
Im Namen des 
Eidgenössischen Versicherungsgerichts 
Der Präsident der II. Kammer: 
 
Die Gerichtsschreiberin: